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Mémoire : La valorisation des marques et le financement des sociétés coopératives agricoles

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INTRODUCTION

Le choix du sujet de ce mémoire est le fruit d’un hasard providentiel, lié à ma vie professionnelle et personnelle.

Au début des années 90, une importante union de caves coopératives du département du Var, dont nous étions l’avocat, « LE CERCLE DES VIGNERONS DE PROVENCE » avait investi dans le rachat de la société créée par le fondateur d’une marque emblématique des vins rosés de côtes de Provence, « L’ESTANDON ».

L’acquisition s’étant faite dans des conditions financières hasardeuses, cette structure connut de très importantes difficultés financières la contraignant à la déclaration de son état de cessation de paiement devant le tribunal de Grande instance de Draguignan. Le tribunal de Grande instance de Draguignan adopta un plan de redressement original ; il consistait à la fois en un plan de cession et en un plan par apurement.

Les actifs de l’union de caves coopératives furent cédés à une autre union de caves coopératives, LE CELLIER SAINT-LOUIS, à laquelle la première adhéra. Celle-ci ayant conservé son autonomie juridique pour les besoins de son plan, paracheva le remboursement de son passif grâce à sa poursuite d’activité dans le cadre de cette nouvelle « union d’unions ».

Il se trouve que nous avons conservé des liens professionnels et personnels avec LE CELLIER SAINT-LOUIS. Cette société coopérative agricole est devenue « ESTANDON VIGNERONS ». La marque « ESTANDON » a été redynamisée grâce aux moyens financiers et humains mis en oeuvre ainsi qu’aux actions de marketing qui ont été engagées pour lui redonner son lustre d’antan. Opération réussie, mais qui pose le problème du franchissement d’un stade supplémentaire consistant à trouver les moyens de valoriser cette marque et d’en tirer des ressources financières pour permettre à la fois la restructuration des caves et de leurs adhérents, mais aussi la poursuite du travail de marketing et de publicité, important et onéreux.

Après avoir ainsi recentré ses actions marketing autour de sa marque emblématique cette société coopérative a récemment décidé d’y ajouter la référence explicite à son identité coopérative[1]. Choix audacieux, peut-être précurseur…, qui consiste à revendiquer son identité coopérative dans le cadre de la commercialisation des vins de ses coopérateurs. Cet exemple illustre le lien complexe mais dynamique existant entre identité coopérative et développement d’une marque.

Ce cas n’est pas unique. On en trouve d’autres illustrations tant il est vrai, comme nous le verrons que les marques sont aujourd’hui un point de passage obligé du développement de la commercialisation des vins des caves coopératives.

Il confirme par ailleurs que les valeurs de la coopération ont le vent en poupe. Nombre d’entre elles se retrouvent au cœur d’une conception plus sociale et solidaire de l’économie.

Ce phénomène est d’actualité ne serait-ce que parce que ces valeurs puisent leur essence dans les traditions humanistes et d’entraide de nos sociétés occidentales. Pour autant, le développement économique ne pourra pas s’affranchir de la nécessité de répondre de manière positive aux multiples besoins financiers dont la satisfaction conditionne la réussite des projets d’entreprises, y compris dans le monde coopératif vitivinicole.

On constate d’autre part que dans la vie économique contemporaine et virtuelle les valeurs immatérielles tendent progressivement à prendre le pas sur les valeurs matérielles qui fondaient traditionnellement la richesse des entreprises et des sociétés.

Coopération, capitalisme financier, valeurs immatérielles, voilà trois idées qui se recoupent pour donner naissance à la problématique de notre mémoire ; rechercher les moyens de développer des ressources financières des sociétés coopératives vitvinicoles grâce aux valeurs incorporelles et particulièrement aux marques.

Ce sujet plante ses racines dans l’identité de la coopération en même temps que dans une conception rénovée de l’économie et des modes de financement de ses projets.

Face aux enjeux de son développement, la coopération est tiraillée entre un conservatisme corporatif guetté par l’immobilisme et l’ouverture sans frein ni contrôle aux mirages du capitalisme financier. C’est dans son identité aux multiples valeurs qu’elle pourra puiser les facteurs d’équilibre et de rénovation raisonnée dont elle a besoin, en même temps que dans son ouverture aux exigences économiques auxquelles elle ne peut tourner le dos.

L’identité coopérative sera donc le nécessaire « fil rouge de notre réflexion ». Or elle constitue un cas singulier et original dans notre tradition juridique.

Aussi nous apparaît-il nécessaire dans cette introduction de nous interroger sur la manière dont elle s’est forgée. Nous pourrons ainsi poser le bon diagnostic de manière pragmatique, réaliste et tournée vers la recherche effective de solutions concrètes, sur les plans comptables et juridiques.

  • Quelles furent les grandes étapes du mouvement coopératif ?
  • Y a-t-il une identité idéologique de la coopération ?
  • Pourquoi capitalisme et coopération sont-ils apparemment inconciliables ?

Telles sont les questions que nous allons nous poser en guise de prolégomènes à l’exposé du résultat de nos recherches.

[1] https://www.mon-viti.com/filinfo/commercialisation/estandon-vignerons-devient-estandon-cooperative-en-provence

LES GRANDES ÉTAPES DU MOUVEMENT COOPÉRATIF

Si notre travail se concentre sur la coopération agricole, et plus particulièrement encore vitivinicole, nous ne pouvons pas perdre de vue que la coopération ne se réduit pas au monde agricole ; elle est plus large.

La coopération présente cette caractéristique unanimement reconnue de n’être pas une création juridique mais d’être née de la misère et de la nécessité[1] ; nécessité dont les coopératives sont les filles pour Fauquet et Desroche[2].

Dans son analyse de la genèse du mouvement coopératif Olivier Frey fait référence à la définition donnée par Craig en 1993 pour qui la coopération est « un processus social dans lequel des individus œuvrent ensemble à la réalisation d’un objectif ou d’un but commun »[3].

La coopération est liée de manière substantielle à la nature humaine ainsi qu’au monde rural et agricole, comme ouvrier. Les hommes ont toujours appris à coopérer afin d’optimiser leurs chances de succès ou de se défendre. On en retrouve des traces à Babylone, en Egypte avec les greniers d’abondance, dans la Grèce antique et dans l’antiquité romaine, avec les confréries.

Les premières coopératives sont apparues en France au XIIe siècle ; ce furent les fruitières du Jura dont celles fabriquant le célèbre  fromage « Comté ». Le mouvement n’a toutefois réellement pris forme de manière structurée qu’à partir du XIXe siècle avec les sociétés de consommation et de production.

Dans l’introduction de son fascicule du Jurisclasseur sur les sociétés coopératives agricoles, Monsieur Gourlay  analyse ainsi ce phénomène :

« La coopération agricole a été conçue à l’origine comme un instrument de défense contre les crises et non pas comme un instrument de conquête économique.

Ce n’était donc pas là une philosophie évolutive, mais au contraire une philosophie passive, invitant au repli sur soi. Elle a sans doute parfois contribué à priver la coopération agricole du dynamisme nécessaire à la conquête économique et à la maintenir dans un isolement volontaire à l’intérieur d’un cadre rigide et fermé.

Cet état d’esprit n’était d’ailleurs pas propre au secteur coopératif, mais se retrouvait au niveau de l’ensemble du monde agricole, qui se consacrait essentiellement à la production, domaine où il excellait, sans vouloir engager une réflexion sur l’écoulement de cette production, c’est-à-dire sur les circuits et méthodes de commercialisation.

Ce caractère protectionniste s’accommodait fort bien de l’assistance financière de l’État, accompagnée de mesures d’exonérations fiscales, que justifiait par ailleurs le caractère purement civil et mutualiste de la société coopérative »[4].

On peut donc dire que la coopération trouve son origine dans la défense d’une conception traditionnelle du monde économique et social, face à ce qui fut alors considéré comme étant une agression capitaliste. Alain Bridault s’exprime ainsi : « la formule de l’entreprise coopérative a été inventée comme un instrument de défense et de promotion de groupes humains, victimes des dégâts sociaux engendrés par le capitalisme industriel du XIXe siècle. »[5]

Le caractère protectionniste des coopératives est toujours d’une grande actualité même si, soucieuses de se développer celles-ci se sont engagées dans des stratégies de développement et de conquête. Défense et conquête. Conquérir pour mieux se défendre…

Gilles Gourlay poursuit : « Certes le caractère défensif du mouvement coopératif agricole s’est largement estompé. D’une part, l’évolution technique a bouleversé les modes de gestion des entreprises et a influencé les comportements. D’autre part, la crise économique contemporaine a, paradoxalement, eu une influence contraire à celle de la fin du 19e siècle ; elle a joué comme un révélateur, a favorisé un esprit nouveau de conquête des marchés, a entraîné des restructurations et des regroupements. Désormais, les entreprises coopératives pèsent d’un poids important dans le secteur de l’agroalimentaire et peuvent rivaliser dans de nombreux domaines avec les entreprises privées (recherche, marketing, exportation, technologie, formation humaine, etc.) »[6].

Comme nous le voyons, les considérations juridiques ne sont pas centrales dans cette construction empirique de la coopération, de cette fille de la misère et de la nécessité…

Loïc Seeberger relève dans son mémoire que « la bibliographie coopérative est extrêmement fournie et tout semble déjà avoir été dit, parfois il y a plus d’un siècle. Pourtant, nous avons été surpris de constater que la quasi-totalité des travaux portant sur la matière ne sont que des études d’économistes, d’historiens des lettres, de sociologues, de philosophes ou de politologues. L’analyse historique et juridique du droit coopératif fait défaut. C’est en ce sens que nous entendons contribuer à la connaissance et au développement de ce mouvement »[7]. Le même constat est fait par M. David Hiez, comme nous le verrons plus loin.

Il nous apparaît donc utile de faire un détour par l’idéologie et la politique qui ont structuré la constitution de cette identité coopérative avant que celle-ci ne soit consacrée par le droit.

[1] Maryline Thénot: spécificité coopérative et groupes coopératifs agricoles : le cas VIVESCIA https://www.theses.fr/2011REIME008

[2] Op. cit., p. 29

[3] Olivier Frey in « LES COOPERATIVES AGRICOLES » (Chapitre 1), Larcier, p.19

[4] Gilles Gourlay in Fasc. 170-30 : SOCIÉTÉS COOPÉRATIVES AGRICOLES. – Règles de base du statut juridique de la coopération agricole – N° 18

[5] Alain Bridault « les 3âges du capitalisme » in ‘L’ETONNANT POUVOIR DES COOPERATIVES » p. 524 et s.https://www.sommetinter.coop/fr/edition-2012-letonnant-pouvoir-des-cooperatives

[6] Op. cit. n° 19

[7] Loïc Seeberger  «  Essai sur le droit coopératif français, de ses origines à la V° République »

L’IDENTITÉ IDÉOLOGIQUE DE LA COOPÉRATION

Owen, le Docteur King, Henri de Saint-Simon, Charles Fourier, Louis Blanc, Jean-Philippe Buchez et enfin Charles Gide ont tous participé à l’élaboration d’un corpus intellectuel qui a forgé l’identité coopérative dans laquelle s’enracinent ses principes fondamentaux.

Le mouvement coopératif fut le fruit et le résultat de la volonté d’un certain nombre d’hommes, très pragmatiques, dans le milieu ouvrier et agricole, afin à partir de la fin du XIXe siècle de mettre en place des structures de protection, de défense et d’assistance.

Dans sa thèse Maryline Thénot pour qui aussi la coopération agricole est aussi « fille de la misère et de la nécessité », écrit que « en France cette action fut menée essentiellement par des grands propriétaires terriens s’inspirant de la doctrine sociale de l’église (courant conservateur) mais aussi par différents gouvernements républicains, libéraux ou radicaux (courant républicain) qui s’appuyaient en milieu rural sur des notables de professions diverses ainsi que sur des enseignants »[1].

Olivier Frey fait référence à la définition de Claude Vienney pour qui quatre règles président à sa constitution:

  • Il faut un groupe de personnes ayant des caractéristiques sociales communes organisées de manière démocratique.
  • Les rapports entre les membres et l’entreprise doivent être déterminés par l’activité commune au travers de l’apport par chaque membre d’une participation active au fonctionnement.
  • Les rapports entre entreprises et membres doivent être déterminés par un partage des excédents proportionnels aux opérations faites avec l’entreprise.
  • Les résultats de l’activité qui ne sont pas partagés entre les membres doivent se transformer en capital durable collectif. [2]

Claude Vienney poursuit : « les coopératives ne sont pas des organisations quelconques, mais elles sont identifiées par une forme et des règles qui fondent leurs spécificités institutionnelles, même lorsqu’elles se forment et fonctionnent, ou lorsqu’elles sont utilisées, dans des contextes apparemment différents  »[3].

Cette idée d’un modèle coopératif contraignant et fédérateur s’imposera progressivement au point de jouer un rôle déterminant.

Roger Saint-Alary précise: « L’Alliance coopérative internationale (ACI) considère que « Les principes coopératifs constituent les lignes directrices qui permettent aux coopératives de mettre leurs valeurs en pratique » ; elle précise que ces principes constituent l’essence des coopératives qui ne peuvent être évaluées au regard d’un seul d’entre eux mais sur la façon dont elles se conforment à l’ensemble de ces principes.

L’ACI a réaffirmé les principes coopératifs dans sa déclaration de 1995 : l’adhésion volontaire et ouverte à tous, le pouvoir démocratique exercé par les membres (une personne = une voix), la participation économique des membres (engagement en activité), l’autonomie et l’indépendance (vis-à-vis de l’État), l’éducation, la formation et l’information, la coopération entre coopératives et l’engagement envers la communauté.

Les trois premiers principes concernent essentiellement la dynamique interne propre à toute coopérative, alors que les quatre derniers se rapportent tant au fonctionnement interne de la coopérative qu’à ses relations externes (Les principes coopératifs vers le 21e siècle – Alliance coopérative internationale, 15 route de Morillons, 1218 Grand-Saconnex, Genève). »  [4]

Loïc Seeberger estime pour sa part, dans son mémoire déjà cité que les principes qui structurent cette identité sont essentiellement la variabilité du capital, la double qualité, les principes altruiste et démocratique.

Chantal Chomel quant à elle fait référence à la définition donnée par l’organisation internationale du travail le 3 juin 2002 : « une coopérative est une association autonome de personnes volontairement réunies pour satisfaire leurs aspirations et leurs besoins économiques, sociaux et culturels communs, au moyen d’une entreprise dont la propriété collective et où le pouvoir est exercé démocratiquement » [5].

Ce corpus idéologique très prégnant, dont nous verrons la part qu’il tient dans le régime juridique des sociétés coopératives, explique les relations ambigues si ce n’est contradictoires entre coopération et capitalisme.

[1] Maryline Thénot « spécificité coopérative et groupes coopératifs agricoles. Le cas Champagne céréales ». Thèse soutenue à l’université de Reims Champagne Ardennes–école doctorale sciences de l’homme et de la société– le 15 décembre 2011.

[2] Maryline Thénot « spécificité coopérative et groupes coopératifs agricoles. Le cas Champagne céréales ». Thèse soutenue à l’université de Reims Champagne Ardennes–école doctorale sciences de l’homme et de la société– le 15 décembre 2011.

[3] Claude Vienney, in « Socio-économie des organisations coopératives », CIEM, p.8

[4] Roger Saint Alary, in JURISCLASSEUR Fasc. 168-10 : SOCIÉTÉS COOPÉRATIVES. – Généralités – n° 2

[5] Chantal Chomel, in « LES COOPERATIVES AGRICOLES », Chapitre 2, p.65

CAPITALISME ET COOPÉRATION

Nous avons évoqué l’importante influence du « catholicisme social » dans le prolongement de l’encyclique RERUM NOVARUM du Pape Léon XIII. Il n’est pas sans importance de relever que cette inspiration chrétienne semble être pour certains observateurs avisés, au cœur de la politique publique du gouvernement actuel de la France. « Le rapport Sénard Notat sur l’objet social de l’entreprise marque une étape crucial dans le quinquennat d’Emmanuel Macron. Il consacre en effet le triomphe de la doctrine sociale de l’Église dans les politiques publiques. La similitude des formulations entre les encycliques (notamment Centesimus Annus de Jean-Paul II, en 1991) et la parole officielle illustre de façon limpide l’orientation idéologique démocrate-chrétienne du Président »[1]. Inspiration que l’on retrouve dans les objectifs et les moyens de la loi PACTE : « Le plan d’action pour la croissance et la transformation des entreprises (PACTE) ambitionne de donner aux entreprises les moyens d’innover, de se transformer, de grandir et de créer des emplois. Élaboré selon la méthode de la co-construction avec tous les acteurs, le projet de loi a été présenté en Conseil des ministres le 18 juin 2018 »[2].

Le capitalisme a eu plusieurs visages dans l’histoire. Il est d’une certaine manière le fruit de la nécessité économique.  Le principe de la propriété privée des moyens de production, tant de fois dénoncé, à commencer par le marxisme, a traversé le temps. En tant que tel il n’est pas fondamentalement contraire aux valeurs de la coopération. Ses dérives, lorsqu’il devient exclusif des valeurs humanistes et sociales lui sont par contre opposées. Les dernières en date, certainement les plus critiquables, d’ordre financier, le sont assurément. Il en résulte des incompréhensions autour des problématiques de financements qui nous intéressent.

Le besoin de financement des activités économiques est une nécessité. En soi, il ne peut être considéré comme inconciliable avec le mouvement coopératif dont les principes n’interdisent pas le développement économique… Ainsi la coopération constitue un terrain de recherche d’avenir particulièrement intéressant, comme l’engouement pour l’économie sociale et solidaire le souligne également.

Qui dit capitalisme, dit aussi bénéfices. Nous soulignerons le point de vue de Chantal Chomel. S’agissant de leurs finalités et leur fonctionnement interne, elle écrit que « si elles peuvent et doivent faire des bénéfices les coopératives ne se réduisent pas à une finalité lucrative au bénéfice d’actionnaires. Elles portent un double projet « économique et social » dont les deux dimensions sont interactives et indissociables. Cette caractéristique les situe dans le champ de l’économie sociale, par opposition aux secteurs capitalistes »[3].

La notion de bénéfice est importante pour les juristes. Elle a permis de définir le modèle juridique de la coopération qui était tiraillé entre le régime de l’association et celui de la société. Loïc Seeberger en fait une analyse très intéressante dans son mémoire à la lumière de la jurisprudence de la Cour de cassation. Se référant à l’arrêt Manigot (Cour de Cassation Chambres Réunies Audience publique du mercredi 11 mars 1914) et à l’évolution législative subséquente, il met en évidence comment le critère du partage des bénéfices permit de distinguer les sociétés des associations. Il démontre que les coopératives ont pu devenir des sociétés bien que comme les associations elles n’aient pas pour objet de partager des bénéfices ; et ceci parce que la juridiction suprême, puis derrière elle, le législateur, adoptèrent la conception large de la notion de bénéfice qui avait été défendue par le professeur Lyon Caen. Pour notre droit positif, le bénéfice ne se réduisait donc pas au seul produit financier.[4] Nous retrouvons ainsi l’idée que le capitalisme et ses valeurs n’ont pas une nature univoque et nécessairement opposée aux valeurs de la coopération même si celles-ci comptent en leur sein le principe de l’acaptitalisme.

Dans une contribution déjà citée Alain Bidault évoque les trois âges de la coopération ; le troisième étant ouvert depuis le choc pétrolier de 1974. Pour lui l’environnement socio-économique actuel des coopératives est profondément différent de ce qu’il était au tournant des années 1970. « Nous sommes dans une nouvelle société. Dans les pays dits développés, on la qualifie de société postindustrielle ou de société de l’information. La sphère de l’économie–monde est devenue prépondérante »[5].  La coopération serait-elle destinée à s’immerger dans un commerce dont les principes et les fondamentaux sont guidés et déterminés par une certaine forme de capitalisme ?

D’autres voient dans le mouvement coopératif une possible synthèse – une sorte de «sortie par le haut » ou de troisième voie – des intérêts qui ont semblé très longtemps s’opposer entre le travail et le capital. Parmi eux nous pouvons citer Georges Lewi et Pascal Perri qui soutiennent cette thèse en introduction de leur ouvrage sur les défis du capitalisme coopératif[6]. Cette thèse audacieuse qu’il nous sera permis de considérer comme étant en partie teintée d’idéologie –généreuse !- considère la coopérative comme un fait de civilisation plaçant l’homme au cœur de l’économie susceptible de résoudre les récentes crises connues par le capitalisme néolibéral.

Ces deux auteurs développent leur analyse en situant, comme Maryline Thénot, le mouvement coopératif à la conjonction entre le christianisme social et le socialisme utopique dont ils soulignent qu’ils se rejoignent dans la coopération face à l’émergence du capitalisme pour « promouvoir une forme d’entreprise qui dépasse le seul champ économique, une république coopérative au sens étymologique du terme c’est-à-dire « un bien commun travaillait ensemble ». La finalité de la coopérative est le bien-être collectif ; son activité n’est qu’un moyen. Mais pour atteindre ses objectifs, d’ordre essentiellement éthique, le respect des principes fondateurs est primordial »[7]. Sauf que, et c’est en cela que nous considérons cette conception comme utopique, les contraintes économiques ont une tendance naturelle à malmener les principes éthiques de la coopération…La troisième voie ne serait-elle qu’une impasse ?

Ces deux auteurs se placent délibérément dans la critique des causes de la crise de 2008 dont il n’est pas sans intérêt de relever qu’elle fut d’abord financière alors que la problématique qui se trouve au cœur de notre analyse a précisément pour objet des questions de financement des sociétés coopératives… Il reste que leur conception particulière du capitalisme qui pourrait ainsi présider aux destinées de la coopération,  est bien à la base d’une économie sociale et solidaire aujourd’hui en vogue.

Ainsi constatons-nous que les évolutions des dernières décennies n’ont pas permis de faire éclore une troisième voie incontestée entre la coopération traditionnelle et le capitalisme opérationnel de nos systèmes économiques occidentaux.

Telle est à grands traits l’identité de ce monde coopératif en pleine mutation, dans sa continuité historique et dont le droit a accompagné la constitution.

Nous verrons que la recherche des « leviers financiers » bute sur les principes fondateurs de l’identité coopérative qui ont petit à petit été structurés sur le plan législatif par plusieurs réformes depuis la fin du XIXe siècle ; le législateur ayant cherché à ouvrir le capital des sociétés coopératives aux financements extérieurs ; mais de manière partielle, et non aboutie.

Aussi notre première partie sera consacrée au particularisme coopératif sur les considérations intrinsèques au monde coopératif, à travers la structuration juridique de l’identité coopérative, sa confrontation avec la réalité économique et le développement de l’ingénierie juridique et comptable du modèle coopératif.

Notre deuxième partie sera consacrée à l’exposition de la coopération aux risques de son ouverture, à la recherche des moyens extrinsèques susceptibles de faciliter et permettre les financements dont elle a besoin, à travers la constitution de groupes et l’utilisation de moyens juridiques complémentaires, sans pour autant renier les principes fondateurs de la coopération.

Nous pourrons ensuite formuler nos conclusions.

[1] http://www.atlantico.fr/decryptage/rapport-senart-notat-triomphe-doctrine-sociale-eglise-heure-macronisme-3332632.html

[2] https://www.economie.gouv.fr/plan-entreprises-pacte

[3] Op. cit., p. 67

[4] Loïc Seeberger « Essai sur le droit cooperatif francais de ses origines à la Ve République ». http://recma.org/sites/default/files/loic_seeberger_essai_sur_le_droit_cooperatif_francais_de_ses_origines_a_la_ve_republique.pdf

[5] Alain Bidault op. cit. p.529

[6] Georges Lewi et Pascal Perri,  « Les défis du capitalisme coopératif », p.21

[7] Op . cit., p. 67

PREMIÈRE PARTIE : LE PARTICULARISME COOPÉRATIF VITIVINICOLE

Il y a un particularisme coopératif. Celui-ci a nécessairement une incidence sur la résolution des problèmes de financement par la valorisation des actifs incorporels dans le monde agricole et particulièrement Vitivinicole. Ce particularisme se manifeste du double point de vue juridique tout d’abord, puis économique et comptable. Le droit et les chiffres !

De quoi est faite la spécificité coopérative ? Sur le plan juridique nous allons voir que le particularisme coopératif agricole se caractérise par une forme juridique sociale spécifique et par diverses possibilités offertes aux sociétés coopératives agricoles de s’adapter face aux exigences de la valorisation et du financement qui nous intéresse.

Nous nous intéresserons ensuite à l’aspect économique et comptable de ce particularisme. Économique tout d’abord afin de bien en apprécier les caractéristiques et certaines spécificités au coeur du développement de l’économie contemporaine. Comptable ensuite parce que c’est agissant de problématique de valorisation et de financement les contraintes comptables sont particulièrement prégnantes.

CHAPITRE 1 - LE PARTICULARISME JURIDIQUE DES COOPÉRATIVES AGRICOLES

La coopération n’est pas un milieu neutre. Nous avons vu dans sa construction historique qu’avant d’être juridique elle fut le fruit d’une attitude et le résultat d’une construction pragmatique en même temps qu’idéologique. On parla de principes coopératifs et d’identité coopérative avant de la codifier ou de légiférer à son sujet. L’identité coopérative de construction pragmatique et empirique est une spécificité juridique aux contours évanescents, évolutifs et parfois difficiles à appréhender. Il est donc important d’en rechercher les caractéristiques avant de pouvoir définir son régime juridique et notamment celui des structures sociales coopératives agricoles, dans la perspective de la mise en œuvre d’une ingénierie juridique adaptée à la résolution de notre problématique.

SECTION 1 - À LA RECHERCHE DE L’IDENTITÉ COOPÉRATIVE : LES PRINCIPES COOPÉRATIFS

Quels sont les principes juridiques constituant le socle de l’identité coopérative ? Quelles sont leur nature et leur force ? Nous emprunterons à Monsieur David Hiez le qualificatif de droit souple pour ces principes constitutifs de l’identité coopérative, par opposition au droit dur c’est-à-dire au droit positif applicable en vertu de la loi.

Aucune liste exhaustive et limitative n’en est donnée par la Loi. Comme le relève M. David Hiez il faut synthétiser et additionner le contenu des principes de l’Alliance Coopérative Internationale (ACI) avec les énumérations classiques, pour la formuler de manière empirique :

  • Double qualité.
  •  
  • Porte ouverte.
  • Principe démocratique.
  • Principe acapitaliste.
  • Fédéralisme.

Dans son traité sur les sociétés coopératives, définissant le « cadre normatif » de la coopération, David Hiez évoque un « soft law » constitué par une série de principes dont il donne l’énumération suivante qui correspond justement à celle de la déclaration de l’ACI:

  1. La libre adhésion ou « principe de la porte ouverte ».
  2. Le contrôle démocratique ou principe « un homme, une voix ».
  3. La participation à la vie économique.
  4. L’autonomie coopérative.
  5. La formation.
  6. L’inter-coopération avec l’idée ancienne de république coopérative.
  7. L’attention à la communauté.

Mais ce « droit souple » à fondement international n’a qu’une force contraignante limitée…. La doctrine, malheureusement rare, s’interroge sur la force contraignante de ce « Soft Law » vis-à-vis des dispositions de droit positif qui ne reconnaissent ces principes que de manière partielle ou sous la forme de simples renvois.

Le cadre juridique actuel des coopératives en France, le « droit dur » pour reprendre notre distinction, ne fait référence ni à la recommandation 193 de l’organisation internationale du travail ni à celle de la déclaration de la ACI (confère supra). Il a été défini tout d’abord par la loi du 24 juillet 1867 il a été défini puis par la loi 47–1775 du 10 septembre 1947. Ces dispositions législatives ont été intégrées dans le code rural et de la pêche maritime (livre V, titre II) par application de l’article 22 de la loi du 27 juin 1972. Cette codification a été l’œuvre de deux décrets du 18 mars 1981.

La loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014 a notamment eu pour objet de réaffirmer une partie de ces principes « historiques » qu’elle a insérés dans l’article 1 de la Loi du 10 septembre 1947. Le titre II de cette loi formalise en effet certains des principes coopératifs: l’utilisation en commun des moyens (article L521–1), la double qualité de ses membres à la fois de détenteurs de capital social et clients et aux fournisseurs de la coopérative agricole, l’exclusivisme, le principe de la gestion démocratique « une personne–une voix », le principe de libre adhésion et enfin l’affectation des résultats à une réserve impartageable (acapitalisme) avec la pratique de la ristourne (cf infra). L’article 3 de la loi de 1947 énonçait jusqu’à présent que « les coopératives ne peuvent admettre les tiers non sociétaires à bénéficier de leurs services » sauf dispositions contraires des statuts spéciaux.

Modifié par la loi de 2014, il autorise dorénavant les coopératives à traiter avec des tiers non associés dans la limite de 20 % de leur chiffre d’affaires, à condition de le prévoir dans les statuts et que leur statut spécial ne l’interdise pas. Cette loi s’attaque ensuite au principe de l’exclusivisme déjà partiellement remis en cause comme nous l’avons vu. « La règle de la double qualité connaît depuis longtemps la dérogation tenant à la présence des associés non coopérateurs, dont la loi du 31 juillet 2014 veut aujourd’hui accroître l’investissement en modifiant l’article 3 bis de la loi de 1947 qui leur est consacré. Les modifications apportées sont d’importance variable. Certaines sont de l’ordre du toilettage, pour rendre l’article 3 bis plus lisible et cohérent. Ainsi, est introduite l’appellation d’« associés non coopérateurs », utilisée en pratique et dans certains statuts spéciaux (comme celui de coopérative agricole). Les dispositions relatives à leurs droits de vote sont refondues, l’alinéa 2 étant désormais intégralement consacré au plafond de ces droits et l’alinéa 3 à la dérogation que peuvent apporter les statuts à la règle une voix par tête »[1].

L’objectif de la loi du 31 juillet 2014 relative à l’économie sociale et solidaire était de faire changer d’échelle les coopératives, à la fois en taille et en nombre. Plus de vingt ans après la loi n° 92-643 du 13 juillet 1992 relative à la modernisation des entreprises coopératives, la loi de 2014 réforma à la fois le statut général des coopératives et leurs statuts spéciaux.

La spécificité de ce système juridique  des sociétés coopératives agricoles est que les dispositions de droit souple d’un côté et de droit dur de l’autre constituent des couches superposées d’applications cumulatives, les premières, qualifiées de souples, étant l’originalité du droit coopératif et la structure de sa singularité. Ce sont ces principes qui doivent ici retenir notre attention et en particulier deux d’entre eux sur lesquels nous avons fait le choix de diriger notre focus. Ils seront au cœur de notre réflexion parce qu’ils touchent et impactent directement notre sujet. Il s’agit tout d’abord de l’a-capitalisme et ensuite de la gouvernance.

§1- L’  « a-capitalisme ».

La coopération se définit depuis toujours à partir du principe de l’a-capitalisme ; définition négative. Quel est ce capitalisme par rapport auquel la coopération se définit en opposition? En quoi consiste ce capitalisme ? Qu’est-il devenu ? Quel est le capitalisme de l’ « acapitalisme » ?

Il est remarquable de constater que le principe de l’acapitalisme n’est pas cité par la déclaration de l’ACI…Il se traduit par le fait qu’il n’est pas interdit à une coopérative de faire des bénéfices mais qu’elle ne peut pas les répartir entre les coopérateurs. Un parallèle peut être fait, et il l’a été par de nombreux auteurs, avec le groupement d’intérêt économique régi par les articles L251–1 à L251–23 du code de commerce. Michel Gourlay s’exprime ainsi : « C’est donc en définitive plus au niveau de la destination du profit qu’au niveau de la réalisation de ce profit, que se marque le caractère spécifique de la société coopérative agricole, comme d’ailleurs de toutes les formes de sociétés coopératives ».[2] C’est dans l’utilisation des bénéfices au profit des coopérateurs que se définit l’acapitalisme. Loïc Seeberger s’exprime ainsi : « mais parler d’absence de lucre ne veut pas pour autant dire que les associés ne bénéficient pas financièrement de leur investissement dans la coopérative. Il convient donc de distinguer les excédents distribués des excédents mis en réserve ».

Différents articles de la loi du 10 septembre 1947 dans leur version actuelle, les articles 14 et s., modifiés par différentes lois dont celle du 9 décembre 2016, précisent le contenu de ce principe, et fixent la réalité de sa mise en œuvre. Ces textes rompent avec l’idée de profit sans pour autant bannir la notion d’intérêt financier, ce qui renvoie à la définition du bénéfice retenue par la Cour de Cassation dans son arrêt Manigo du 11 mars 1914 (cf supra). Et, la caractéristique des distributions est qu’elles se font en fonction de la valeur du capital et non pas du résultat de l’exercice. Quant à la répartition entre les coopérateurs elle se fait à raison du travail fourni, au prorata des apports effectués, sans lien direct avec la bonne santé économique de la coopérative.

Au fond il s’agit bien d’une interdiction de faire bénéficier ses associés coopérateurs des profits réalisés par l’activité de leur coopérative dont il est paradoxal de rappeler en reprenant les termes de Chantal Chomel qu’elle a donné naissance à une expression tout aussi répandue qu’intraduisible en termes juridiques : « la coopérative est le prolongement de l’exploitation de ses membres »[3]. Aux termes d’un raccourci sans doute audacieux mais qui ne relève pas du sophisme, on peut dire qu’il est donc interdit à un coopérateur de bénéficier du profit de sa propre activité…

Les parts sociales des associés coopérateurs ne doivent recevoir qu’un intérêt limité. Des dividendes peuvent néanmoins de manière dérogatoire être distribués aux adhérents au titre des participations que les coopératives détiennent dans d’autres sociétés – nous y reviendrons. Les sommes affectées en réserve sont indisponibles et ne peuvent en principe être incorporées au capital. En cas de dissolution, l’actif net doit être dévolu à d’autres coopératives ou à des œuvres d’intérêt général agricole. En ce qui concerne la rémunération des apports : les excédents constatés après prélèvement des diverses réserves et provisions prévues par la loi ou par les statuts peuvent être ristournés aux sociétaires proportionnellement aux opérations qu’ils ont réalisées avec la coopérative lors de l’exercice social. Ces ristournes peuvent prendre la forme de parts sociales d’épargne. (Source JCL fascicule Synthèse des sociétés coopératives agricoles).

Les membres d’une coopérative ne peuvent pas capitaliser à travers la coopération en profitant du mécanisme comptable et juridique des bénéfices et par voie de conséquence des plus-values enregistrées sur les actifs de la coopérative grâce au développement de son activité. Le seul bénéfice que le coopérateur reçoit et qu’il est habilité à recevoir de sa participation dans la coopérative résulte de la possibilité qui lui est offerte de vendre sa production dans les meilleures conditions possibles. Tout est orienté vers ce but, exclusivement vers ce but.

Maryline Filippi qui rappelle que les associés coopérateurs n’ont pas de droit de propriété sur la coopérative souligne un autre aspect « les relations économiques entre les associés et leurs coopératives différencient ou superposent deux types de relations distinctes : d’une part celle du coopérateur à travers l’engagement sur activités, et celle du coopérateur en tant qu’associé détenteur de capital. Ces relations se matérialisent par un engagement d’apport via les obligations statutaires ». La coopérative est caractérisée par cet engagement d’activité matérialisé au travers d’un contrat coopératif. La philosophie et l’esprit de la coopération qui sont inscrits dans ses origines et gravés dans le marbre de la définition légale de sa structure juridique interdisent qu’il en soit autrement.

Nous retiendrons pour conclure qu’il n’est pas interdit à une coopérative de faire des bénéfices. Par contre, les sociétaires ne peuvent pas capitaliser sur leurs apports. Ils n’ont droit qu’à percevoir la contrepartie de leurs apports. Le coopérateur qui perçoit des ristournes n’est pas associé au bénéfice de l’activité de la coopérative. Force est néanmoins de constater qu’à l’inverse rien n’interdit que la société coopérative participe à des activités économiques de nature commerciale par voie de filialisation et en retire des bénéfices.

 Qu’en est-il maintenant de la gouvernance ?

§ 2- La « gouvernance ».

Selon l’AFNOR la gouvernance d’une organisation désigne « l’ensemble des relations entre la direction d’une entreprise, son conseil d’administration, ses actionnaires et les autres parties intéressées. La gouvernance d’entreprise fournit également le cadre au sein duquel sont fixés les objectifs de l’entreprise et définit les moyens de les atteindre, de surveiller les performances et de les communiquer aux parties intéressées »[4]. Ce principe de la gouvernance intéresse notre travail car il est omniprésent dans la réflexion coopérative, même si sa consistance juridique reste difficile à appréhender. Nous en voulons pour preuve le fait que dans le très important ouvrage collectif intitulé LES COOPÉRATIVES AGRICOLES, auquel nous nous référerons à plusieurs reprises, ce ne sont pas moins de deux chapitres sur sept qui sont consacrés à la gouvernance.

Sa conception s’intègre dans le cadre général des principes identifiés et reconnus par le législateur. Il est cité par l’article 1 de la Loi du 10 septembre 1947. NI la réforme de 1992, ni celle de 2014 n’y ont apporté de tempéraments ou de modifications substancielles ; elles l’ont au contraire renforcé en le réaffirmant. Ainsi que le rappelle Madame Chantal Chomel, Claude Vienney postule que « les coopératives ne sont pas des organisations quelconques, mais qu’elles sont identifiées par une forme et des règles qui fondent leurs spécificités institutionnelles, même lorsqu’elles se forment et fonctionnent, ou lorsqu’elles sont utilisées, dans des contextes apparemment différents. »[5] Madame Chantal Chomel cite également Roland Perez qui définit la gouvernance comme « l’ensemble du dispositif institutionnel et comportemental concernant les dirigeants, depuis la structuration de leur mission et de leur nomination, jusqu’au contrôle de leurs actions et aux décisions de régulation les concernant »[6].

Elle cite également Marie-Claire Malo qui utilise la métaphore du « sablier coopératif », sorte de double pyramide inversée illustrant le fonctionnement de la gouvernance coopérative qui intègre une large base, celle des adhérents et place la direction générale dans un goulot d’étranglement entre le haut et le bas du sablier[7]. La gouvernance implique différents acteurs au sein d’une complexité particulière organisée autour du principe démocratique. Différentes règles peuvent être identifiées ; les assemblées générales des coopérateurs précisément gouvernées par le principe « une personne une voix » à l’inverse du principe des sociétés commerciales, mais aussi les organes dirigeants constitués par des conseils d’administration et encore la présence d’une direction générale déjà évoquée qui se retrouve au carrefour de toutes les interactions de la gouvernance coopérative.

Madame Maryline Filippi dont l’attachement aux principes de la gouvernance n’a plus à être soulignée, expose pour sa part que les coopératives sont des collecteurs et metteurs en marché pour aider les associés coopérateurs à mieux valoriser leur production. Elle met ainsi en exergue la notion de service. Elle écrit encore que « les coopératives constituent un modèle d’entreprise démocratique fondée sur les valeurs de responsabilité, de solidarité et de transparence. Ce sont des sociétés de personnes ayant pour finalité première de rendre des services individuels et collectifs à leurs membres »[8]. L’exercice du pouvoir au sein des coopératives orientées vers le service des adhérents, sans notion de propriété, constitue une caractéristique essentielle.

D’ailleurs Maryline Filippi elle-même s’interroge : « sur quoi repose la spécificité des entreprises coopératives ? Ou, autrement dit, l’expression de la gouvernance révèle-t-elle, ou non, une dilution des coopératives dans les entreprises commerciales ? La place de l’adhérent, associé coopérateur est alors centrale… ». Elle insiste sur le fait que contrairement aux entreprises de droit commercial animées par la maximisation des profits, qui peuvent choisir leurs fournisseurs en toute liberté, sans engagement durable, les coopératives produisent du lien social pour valoriser et pérenniser les productions de leurs adhérents qui sont en même temps leurs fournisseurs. La gouvernance dont l’un des critères affichés est le fameux « une personne, une voix » ne se comprend donc que dans la perspective du service des adhérents.

La gouvernance est le complément du principe de l’  «  a-capitalisme ». Elle sera un guide pour notre réflexion sur l’immixtion d’une notion purement capitalistique au sein du monde coopératif en raison de nécessités financières, économiques et de développement, car c’est d’elle que dépendra en grande partie la préservation de l’identité coopérative…

[1] Société coopérative – La loi du 31 juillet 2014 relative à l’économie sociale et solidaire et le droit coopératif  – Etude Étude rédigée par Sophie Grandvuillemin – La Semaine Juridique Entreprise et Affaires n° 39, 25 Septembre 2014, 1478

[2] Michel Gourlay, in JCL RURAL Fasc. 40 : SOCIÉTÉS COOPÉRATIVES AGRICOLES. – Règles de base du statut juridique de la coopération agricole – n° 26

[3] Op. cit., p.82

[4] AFNOR, Guide SD, 21 000

[5] Chantal Chomel « le cadre juridique et la gouvernance des coopératives agricoles » in LES COOPÉRATIVES AGRICOLES IDENTITÉS, GOUVERNANCE ET STRATÉGIE » LARCIER p.67

[6] Roland Perez, « la gouvernance de l’entreprise », la découverte, 2003

[7] Chantal Chomel, op. cit., p.89

[8] Maryline Filippi « les relations des coopératives avec leurs associés coopérateurs » in LES COOPÉRATIVES AGRICOLES IDENTITÉS, GOUVERNANCE ET STRATÉGIE Larcier, p. 143

SECTION 2 - LES PARTICULARISMES DES SOCIÉTÉS COOPÉRATIVES AGRICOLES

Nous rechercherons tout d’abord la définition des sociétés coopératives agricoles puis leur régime juridique.

§ 1-     La définition des sociétés coopératives agricoles.

La société coopérative en général doit être examinée avant de définir la société coopérative agricole.

A- Définition de la société coopérative.

Nous avons vu que la coopérative est caractérisée par une identité fortement imprégnée d’idéologie et de pragmatisme. Il en résulte des difficultés pour la définir sur le plan juridique. Toutefois la forme juridique de la société coopérative est définie par la loi. Elle est le fruit de la consécration législative d’une pratique qui a longtemps hésité entre les formes associatives, syndicales et sociétales ; consécration qui est résultée progressivement des lois du 5 novembre 1894 (Crédit agricole), 18 décembre 1915 (coopératives ouvrières) et du 7 mai 1917 (crédit aux sociétés coopératives de consommation) et enfin consacrée par la loi du 10 septembre 1947. Pour autant M. David Hiez reprend à son compte la formule de M. R. Vabres pour qui le droit coopératif apparait comme « la zone grise du droit des groupements ».[1]

De fait leur analyse reste l’objet de discussions doctrinales et renvoie à la définition des principes coopératifs et de l’identité coopérative tels que nous les avons identifiés précédemment. La société coopérative ne se distingue des autres sociétés que par le respect de l’identité coopérative et non pas par un type spécifique de forme sociale, l’ensemble du droit des sociétés étend amené à s’appliquer sans exclusion, au risque de réduire l’influence des principes coopératifs par une sorte d’effet d’absorption.  Madame Chantal Chomel estime que si le droit français donne un cadre juridique précis aux coopératives, il ne les définit pas. La seule définition actuelle qu’elle recense est celle qui résulte de la déclaration de Manchester reprise dans la recommandation numéro 193 concernant la promotion des coopératives de l’organisation internationale du travail en date du 3 juin 2002[2].

La voici : « une coopérative est une association autonome de personnes volontairement réunies pour satisfaire leurs aspirations et leurs besoins économiques, sociaux et culturels communs, au moyen d’une entreprise dont la propriété est collective et où le pouvoir est exercé démocratiquement ». Mais, cette association prenant la forme d’un type de société du régime général, que reste-t-il de l’identité coopérative ?

Enonçant certains des principes coopératifs l’article 1er de la Loi du 10 septembre 1947 modifié par la loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014 donne, comme nous l’avons vu, une nouvelle définition de la société coopérative; Monsieur David Hiez estime que les auteurs s’accordent à reconnaître l’imperfection de cette définition, ce qui s’explique peut-être par l’irréductibilité de l’esprit coopératif à une définition plus précise. La société coopérative serait-elle impossible à définir comme le souligne Madame Chantal Chomel ?

« La coopérative est une société constituée par plusieurs personnes volontairement réunies en vue de satisfaire à leurs besoins économiques ou sociaux par leur effort commun et la mise en place des moyens nécessaires. Elle exerce son activité dans toutes les branches de l’activité humaine et respecte les principes suivants : une adhésion volontaire et ouverte à tous, une gouvernance démocratique, la participation économique de ses membres, la formation desdits membres et la coopération avec les autres coopératives.».[3]

En conclusion du chapitre relatif à la définition des sociétés coopératives du fascicule du JurisClasseur droits des sociétés, le professeur Saint Alary  écrit[4] :

« Alors que l’examen de ces divers critères montre les limites que présentait la définition de la coopérative par l’ancien article 1er de la loi de 1947, a contrario, il confirme que la nouvelle définition de l’article 1er, issue de la réforme de 2014, s’en rapproche beaucoup plus ».

On peut donc affirmer qu’il n’y a pas un seul signe distinctif de la société coopérative, mais plusieurs, et qu’il est utile, sinon nécessaire, qu’ils soient tous réunis pour être assuré de se trouver en présence d’une société véritablement coopérative et non point d’une société de droit commun d’autant que depuis la loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014 relative à l’économie sociale et solidaire, cette dernière pourra prétendre à la qualité d’entreprise de l’économie sociale et solidaire si elle répond aux critères visés par le III de l’article 1er de cette loi.

Ne peuvent donc être qualifiées de coopératives quelque soit leur forme juridique que les sociétés qui présentent au moins les caractéristiques suivantes :

  • avoir pour but la satisfaction des besoins économiques et sociaux de leurs associés ;
  • lesquels s’engagent d’une part, à participer à l’activité mise en œuvre et à contribuer à la mise en place des moyens nécessaires et d’autre part, participent de façon égalitaire à la gestion ;
  • où le résultat de l’activité doit servir en priorité le développement du projet commun et dont la répartition entre les membres, lorsqu’elle est décidée, est faite en proportion de l’activité qu’ils ont déployée avec la société ;
  • où enfin, les biens de la société sont impartageables entre les associés et reçoivent une affectation altruiste au profit d’autres coopératives ou entreprises de l’économie sociale et solidaire.

A l’inverse, toutes les structures juridiques relevant de l’économie sociale et solidaire ne sont donc pas des sociétés ; associations, coopératives, mutuelles et fondations en font également partie.

Qu’en est-il de la société coopérative agricole ?

B –  Définition de la société coopérative agricole.
  1. David Hiez affirme que seule la coopérative agricole ne cède pas à la facilité. De fait, le code rural lui a construit un régime juridique original. La coopérative agricole est soumise à la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 portant statut de la coopération modifiée par la loi n° 92-643 du 13 juillet 1992, car elle n’est qu’une des branches de la famille coopérative. Ces dispositions ont été intégrées dans le Code Rural et de la Pêche Maritime (articles L 521-1 et s.).

L’article L 521-1 du CRPM dispose en son alinéa 2 :  « Les sociétés coopératives et leurs unions forment une catégorie spéciale de sociétés, distinctes des sociétés civiles et commerciales ». Cet article résume l’objet des coopératives agricoles à « l’utilisation en commun par des agriculteurs de tous moyens propres à faciliter ou à développer leur activité économique, à améliorer ou à accroitre les résultats de cette activité. »

Outre les textes propres à la coopération, les organismes coopératifs agricoles sont également soumis à d’autres textes législatifs spécifiques. Il s’agit tout d’abord de la loi n° 78-9 du 4 janvier 1978, qui a modifié le titre IX du livre III du Code civil relatif aux sociétés. Cette loi contient en effet des règles générales applicables à toutes les sociétés, s’il n’en est disposé autrement par la loi en raison de leur forme ou de leur objet (C. civ., art. 1834). Elle a été complétée par le décret n° 78-704 du 3 juillet 1978.

Il reste maintenant à définir le régime juridique des sociétés coopératives agricoles.

§ 2- Le régime juridique des sociétés coopératives agricoles.

Il est nécessaire de faire un détour par la définition du cadre normatif et de la hiérarchie des normes qui a une grande importance en cette matière, avant de pouvoir définir le régime juridique des sociétés coopératives agricoles.

A – Les sources.

Les sources internationales se réduisent à la recommandation de l’organisation internationale du travail concernant la promotion des coopératives. Mais, comme toutes les recommandations ce texte est d’une portée juridique peu contraignante même s’il fournit un cadre à une orientation pour la compréhension des caractères essentiels des coopératives.

Les sources européennes quant à elles résultent d’un règlement numéro 1435/2003 du 22 juillet 2003 qui a instauré une société coopérative européenne ; règlement complété par une directive 2003/72 du 22 juillet 2003 sur l’implication des salariés au sein de la coopérative européenne. Ces textes ne concernent donc pas toutes les coopératives.

S’agissant des sources internes il convient tout d’abord de relever l’absence de normes constitutionnelles. La source est donc dans la loi, rien que la loi du 10 septembre 1947. Monsieur le professeur David Hiez fait ressortir dans son traité sur les sociétés coopératives que « cette loi n’est absolument pas autosuffisante et renvoie directement à des textes spéciaux (par son article deux) et indirectement au droit des sociétés. Le renvoi au droit des sociétés provient simplement de la qualification de société qui résulte de l’article 1 de la loi. »[5] Le droit général des sociétés des articles 1832 et suivant du Code civil est donc applicable.

Outre ces règles générales il y a lieu de se référer aux articles L231–1 à L231–8 du code de commerce sur les sociétés à capital variable et enfin aux dispositions spécifiques à la forme de société qui aura été adoptée par la société coopérative. Mais l’article 2 renvoie également aux textes spéciaux qui sont relatifs à certaines familles coopératives avec des compléments ou des dérogations au régime général résultant de la loi du 10 septembre 1947.

Monsieur le professeur David Hiez fait enfin ressortir ce qu’il qualifie d’insignifiance de la doctrine en la matière et d’une forme de désintérêt académique à l’égard des sociétés coopératives, comme nous l’avions déjà relevé sous la plume de Loïc Seeberger (cf supra). D’où, souligne-t-il, un émiettement du régime juridique correspondant à celui des familles coopératives.

Quelle est l’articulation entre ces différentes sources ?

Monsieur le professeur David Hiez fait ressortir que certaines considérations conduisent à écarter le principe général habituel de l’articulation entre les sources. Il résultait de l’article 2 de la loi du 10 septembre 1947 dans sa version antérieure à 1992 à rebours du principe que les lois spéciales dérogent aux lois générales, la primauté de la loi générale sur les lois spéciales à chaque famille coopérative. Depuis lors on est revenu au principe de la primauté des dispositions spéciales ainsi qu’il résulte notamment d’un arrêt récent de la Cour de cassation[6]. Nous n’insisterons pas sur les développements relatifs aux difficultés de l’articulation des normes en droit coopératif général dans la mesure où s’agissant des coopératives agricoles celles-ci sont soustraites à ces raffinements puisqu’elles sont soumises au code rural et de la pêche maritime et aux articles L 2431–1 à L 2431–8 du code de commerce ainsi qu’au droit commun des sociétés. Nous retiendrons encore une fois la conclusion du professeur David Hiez: « il demeure bien en tout état de cause un ordre public coopératif mais celui-ci ne tient pas tant à l’organisation de la société coopérative qu’à celui des spécificités coopératives, autrement dit des principes coopératifs. »[7]

Les principes coopératifs se traduisent par la constitution d’un droit spécifique de « droit souple » (cf supra I – 1). Droit spécifique commun à toutes les coopératives, sous réserve de la particularité propre aux différnets types de coopératives dont les coopératives agricoles.  Celui-ci tient à leur forme juridique originale ni civile, ni commerciale, et aux dispositions du code rural et de la pêche maritime qui leur donne un corps de règles autonomes plus ou moins complètes. Cela en fait donc un régime juridique original construit par le Code Rural et de la Pêche Maritime qui « ne cède pas à la facilité ».

B – Le régime juridique des sociétés coopératives agricoles.

Nous avons rappelé que les coopératives sont nécessairement des sociétés ; ce qui ne fut pas toujours le cas. L’objet de la coopérative est devenu compatible avec la substance de la société. M. David Hiez insiste sur le fait qu’il s’agit d’une originalité en droit comparé et que ce mélange du droit coopératif et du droit des sociétés constitue une difficulté croissante d’application des règles coopératives[8]. Les sociétés coopératives peuvent être à formes civiles ou commerciales.  Il existe une très grande liberté de choix de leur forme juridique même si certaines semblent ne pas être adaptées à l’esprit de la coopération, comme par exemple la SNC.

Le droit des sociétés est tellement prégnant que les auteurs n’hésitent pas à affirmer qu’en réalité les coopératives apparaissent plus comme des exceptions au modèle de la société capitaliste que comme des structures marquées par leur identité propre….[9]

Les sociétés coopératives agricoles forment une catégorie spéciale de sociétés, distinctes des sociétés civiles et des sociétés commerciales (C. rur. pêche marit., art. L. 521-1, al. 2 . – V. en jurisprudence, Cass. 1re civ., 8 juill. 1997, Sté coopérative Terres du Sud c/ Mazon : JurisData n° 1997-003245 ; JCP G 1997, IV, 1973 ; D. 1997, inf. rap. p. 182, jugé que les coopératives agricoles, faute d’être commerçantes, ne sont pas soumises, pour le paiement des livraisons à leurs adhérents, à la prescription biennale de l’article 2272, alinéa 4, du Code civil). Elles ont la personnalité morale et la pleine capacité (C. rur. pêche marit., art. L. 521-1).[10]

Tout associé s’engage d’abord à libérer la part ou les parts sociales qu’il a souscrites, c’est-à-dire à réaliser son apport. Mais, implicitement au moins, il prend aussi l’engagement d’utiliser les services de la coopérative. C’est la conséquence de sa double qualité d’associé et de coopérateur, le double engagement. Il arrive même que les conditions dans lesquelles l’associé traitera avec la société soient fixées dans un véritable contrat conclu avec celle-ci, que l’on appelle contrat d’engagement ou contrat de coopération[11]. Ce contrat de coopération qui marque la double qualité du coopérateur est lui-même soumis à un régime juridique généralement considéré comme étant sui generis[12].

Le capital des sociétés coopératives est variable. La variabilité du capital social a été prévue, à titre facultatif, pour toutes les sociétés, par l’article L. 231-1 du Code de commerce. Elle a été supprimée pour les sociétés anonymes non coopératives par la loi n° 81-1162 du 30 décembre 1981 (JO 31 déc. 1981, p. 3593). Elle est par contre obligatoire pour les coopératives agricoles et constitue une des règles de base de leur statut (C. rur., art. L. 521-2, al. 1er). En règle générale, les coopératives sont libres de fixer dans leurs statuts, comme elles l’entendent, les conditions dans lesquelles leur capital variera. L’augmentation résulte soit de nouveaux apports effectués par les sociétaires existants, soit de l’admission de nouveaux membres. Ces situations sont réglées, sauf disposition du statut particulier, par le droit commun de la société dont la coopérative a emprunté la forme, par les articles L. 231-1 à L. 231-8 du Code de commerce relatifs au capital variable et les statuts qui déterminent l’organe compétent pour décider de l’admission qui désormais peut reposer sur une procédure d’agrément conformément à l’article 7 modifié de la loi du 10 septembre 1947 basée sur le principe du personnalisme[13].

Dans leur mode de fonctionnement les sociétés coopératives sont marquées par le principe coopératif de gestion démocratique. « Un homme, une voix » ; principe d’ordre public auquel il ne peut être dérogé que par des lois particulières (L. n° 47-1775, art. 4 et 9), ainsi qu’en vertu de l’article 9, 1er alinéa de la loi de 1947 en faveur des unions de coopératives dont les statuts peuvent attribuer à chacune des coopératives adhérentes un nombre de voix déterminé en fonction soit de l’effectif de ses membres, soit de l’importance proportionnelle des affaires traitées avec l’union.

On doit enfin relever un certain nombre de principes dirigeant les modalités de fonctionnement et de gestion des sociétés coopératives :

  • Principe de l’exclusivité des opérations sociales et dérogations. Certes l’exclusivisme ne revêt il pas un caractère absolu (article 3 de la loi de 1947) mais, il demeure sauf exception, une arête structurante du fonctionnement coopératif particulièrement vivace dans le domaine agricole.
  • La vocation des excédents à renforcer prioritairement la structure coopérative – L’article 1er dernier alinéa de la loi du 10 septembre 1947(réd. L. n° 2014-856, art. 24, I, 1°) pose le principe de l’utilisation prioritaire des excédents aux besoins financiers de la coopérative pour son propre développement et celui de ses associés (développement économique mais aussi social ou culturel selon l’objet de la coopérative).
  • En son article 14, modifié par l’article 113 de la loi du 9 décembre 2016, la loi du 10 septembre 1947 dispose : “Les coopératives ne peuvent servir à leur capital qu’un intérêt, déterminé par l’assemblée générale dans les conditions fixées par les statuts, dont le taux est au plus égal à la moyenne, sur les trois années civiles précédant la date de l’assemblée générale, du taux moyen de rendement des obligations des sociétés privées, majorée de deux points. Ce taux est publié par le ministre chargé de l’économie dans des conditions fixées par décret.”. Régime juridique modifié mais déjà existant qui permettait à M. Gilles Gourlay d’écrire : « C’est plus au niveau de la destination du profit qu’au niveau de la réalisation de ce profit, que se marque le caractère spécifique de la société coopérative»[14].
  • L’article 15 de la loi du 10 septembre 1947 dispose que “Nulle répartition ne peut être opérée entre les associés si ce n’est au prorata des opérations traitées avec chacun d’eux ou du travail fourni par lui”. Le texte ne parle que des ristournes réparties entre les “associés”, le problème se pose pourtant de savoir s’il ne peut en être attribué également aux clients ou usagers de la société. La ristourne est réservée aux associés ; les clients en sont exclus.
  • Le législateur de 1992 a supprimé l’interdiction de toute augmentation du capital et de toute libération de parts par incorporation des réserves qui figurait à l’article 16 de la loi de 1947. Désormais, les statuts de la coopérative peuvent autoriser l’assemblée générale à incorporer au capital des sommes prélevées sur les réserves et à relever, en conséquence, la valeur des parts sociales ou à procéder à des distributions de parts gratuites. La première incorporation ne pourra porter que sur la moitié des réserves disponibles existant à la clôture de l’exercice précédant la réunion de l’assemblée générale extraordinaire ayant à se prononcer sur l’incorporation, les incorporations ultérieures ne pouvant porter que sur la moitié de l’accroissement desdites réserves enregistré depuis la précédente incorporation (L. n° 47-1775, art. 16, al. 3 et 4, réd. L. 1992, art. 11, II). Cette mesure permettant la revalorisation des parts sociales afin de tenir compte des fluctuations monétaires (JOAN CR, 7 nov. 1991, p. 3601) est destinée à améliorer les moyens financiers des coopératives.

Les sociétés coopératives présentent la particularité de devoir respecter des modèles de  statuts approuvés par arrêtés ministériels, qui reprennent et parfois complètent les dispositions législatives et réglementaires (pour les coopératives, V. A. 23 avr. 2008 mod. A. 25 mars 2009 ; pour les unions, V. A. 31 juill. 2009), même s’il n’y a plus de statuts types. L’ arrêté du 28 avril 2017  ( JO 11 mai 2017) a homologué les nouveaux modèles de statuts des sociétés coopératives agricoles et abrogé l’arrêté du 23 avril 2008 portant homologation des statuts types des sociétés coopératives agricoles. Les sociétés coopératives déjà agréées à la date du 11 mai 2017 doivent se mettre en conformité avec les nouvelles dispositions dans les dix-huit mois qui suivent la clôture de l’exercice en cours à la date de publication du présent arrêté.

Ces modèles de statut font l’objet d’une homologation par voie d’arrêtés ; pour les coopératives agricoles l’article L. 525-1, alinéa 1er, du Code rural et de la pêche maritime, dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2010-459 du 6 mai 2010(JO 7 mai 2010, p. 8286) prévoit : Les sociétés coopératives agricoles et leurs unions créées conformément aux textes, règles et principes de la coopération et en conformité avec les modèles de statuts approuvés par arrêté du ministre chargé de l’agriculture sont agréées par le Haut Conseil de la coopération agricole, après vérification de cette conformité et de la cohérence entre le projet présenté et le contexte économique dans lequel il s’insère. L’agrément peut être retiré lorsque le fonctionnement de la coopérative fait apparaître soit l’inaptitude des administrateurs, soit la violation de dispositions législatives, réglementaires ou statutaires, soit la méconnaissance des intérêts du groupement. Les décisions qu’il prend à ce titre peuvent être contestées devant le Conseil d’Etat.

De par leur statut spécifique les sociétés coopératives sont soumises à un contrôle sous la forme principale de la révision. La généralisation de la procédure de révision à l’ensemble des coopératives se concrétise par l’introduction des articles 25-1 à 25-5 nouveaux dans la loi du 10 septembre 1947(L. n° 2014-856, art. 25, I). Ce régime coopératif général dont nous avons vu qu’il fait l’objet d’un contrôle par l’intermédiaire de la révision, comporte des sanctions. Nous citerons à titre principal les possibles nullités ou une opposabilité mais surtout la perte de qualité ou le retrait d’agrément. Cette sanction est l’aboutissement d’une procédure de révision coopérative qui fait le constat de dysfonctionnements auxquels la coopérative se refuse de porter remède. En effet, le réviseur coopératif qui constate que la coopérative ne respecte pas les principes et les règles de la coopération peut la mettre en demeure de s’y conformer dans un délai qu’il fixe. À défaut de réponse de la coopérative, le réviseur met en œuvre les procédures prévues par les alinéas 3 et suivants de l’article 24-3 de la loi.

Pour conclure nous devons revenir à l’analyse du professeur David Hiez dans son traité qui accorde aux principes coopératifs une faible valeur intrinsèque. Il s’exprime ainsi : « par leur étendue et l’esprit de compromis entre les diverses pratiques coopératives repérées dans le monde, ces principes constituent certainement le meilleur indicateur de ce qu’est une coopérative. En outre sa faible portée juridique ne doit pas s’apprécier à la seule aune de la conception positiviste du droit et prendre en compte l’émergence du socle ou qui pourrait bien renouveler les débats »[15].

Tel est le cadre juridique dans lequel peuvent et doivent être mis en place les moyens nécessaires à la réalisation des objectifs de valorisation et de levée de financements. Reste maintenant à analyser les contraintes liées au contexte économique et au régime comptable des sociétés coopératives agricoles.

[1] David HIEZ « Les sociétés coopératives », Dalloz p.12

[2] Op. Cit. , p.65

[3] L’incidence de l’introduction des actions de préférence sur le droit coopératif – Etude par David HIEZ – Droit des sociétés n° 8-9, Août 2005, étude 8

[4] Fasc. 168-10 : SOCIÉTÉS COOPÉRATIVES . – Généralités

[5] David Hiez, op. cit. p. 38 et 39

[6] Com. 13 juil 2010, n° 09.116, Buul. Civ. IV, n° 129

[7] David Hiez op. cit. p. 41

[8] David Hiez op.cit. p. 14

[9] David HIez, Société coopératives, Dalloz, n° 012-35

[10] Gilles Gourlay Jurisclasseur Rural, Fasc. 40 : SOCIÉTÉS COOPÉRATIVES AGRICOLES . – Règles de base du statut juridique de la coopération agricole

[11] Saint-Alary. Op. Cit. n° 107

[12] M. Hérail, Contribution à l’étude du lien coopératif au sein des sociétés coopératives : thèse Rennes 1999

[13] Saint-Alary. Op. Cit. n° 111

[14] JCL RURAL – Fasc. 40 : SOCIÉTÉS COOPÉRATIVES AGRICOLES . – Règles de base du statut juridique de la coopération agricole

[15] David Hiez, op. cit., p. 43

CHAPITRE 2- LE PARTICULARISME ÉCONOMIQUE ET COMPTABLE DES COOPÉRATIVES AGRICOLES

L’évolution de l’agriculture et des exigences de la vente de ses produits dans un marché soumis aux lois concrètes de l’économie a eu pour effet de confronter la coopération à une remise en cause de ses fondamentaux. C’est dans cette confrontation que notre sujet trouve une partie de son explication en même temps que dans la recherche des moyens d’y apporter des solutions constructives.

On constate l’avènement d’un contexte économique nouveau, fortement marqué par le développement du capitalisme financier, qui exerce une pression significative sur les coopératives. Cette pression se manifeste par la montée en puissance des marques et par une vive remise en question du principe de la rémunération des adhérents qui sont des paramètres essentiels de notre problématique.

En même temps, sur un plan comptable, la question de la valorisation des actifs incorporels et donc des marques à la valeur croissante, est caractérisée par un particularisme qui nécessite d’être examiné.

Ce seront les deux sections de ce chapitre.

SECTION 1 - L’IMMIXTION DU CAPITALISME DANS LA COOPÉRATION

Pour les raisons déjà évoquées, nous nous affranchirons d’une conception idéologique et politique du capitalisme, et ne l’aborderons que de manière pragmatique en tant qu’il caractérise l’économie dans laquelle nos entreprises évoluent, et parmi elles les coopératives. Nous évoquerons cette immixtion du capitalisme dans la coopération à travers deux exemples concrets centraux dans notre recherche. Le premier concerne la pratique et l’utilisation des marques dans le commerce du vin par les coopératives. Le second nous sera procuré par la pratique des prix et des ristournes propres et chères à la coopération qui constituent précisément le contre-pied d’une logique capitalistique.

§ 1- La montée en puissance des marques agricoles et viticoles

La montée en puissance des marques n’est pas propre à la coopération et au commerce du vin auquel se livrent les coopératives pour le compte de leurs adhérents. Aussi, après l’avoir envisagée de manière large nous nous intéresserons ensuite à ses caractéristiques dans le domaine Vitivinicole.

A – Une problématique commune aux actifs incorporels.

La question de la valorisation des actifs incorporels et en particulier des marques, n’est propre ni au domaine du vin ni à celui de la coopération. Les actifs immatériels, ou incorporels, d’une entreprise (marques, brevets, contrats clients, capital humain, etc.) ne sont généralement pas reconnus dans son bilan. Il existe une exception : lorsque ces actifs ont été acquis, individuellement ou dans le cadre d’une opération de fusion-acquisition. Les normes de comptabilisation des acquisitions permettent d’isoler et de mieux comprendre les éléments clés de création de valeur d’une entreprise : technologies, relations clientèle, marques, etc.  Toutefois, ces exercices de valorisation sont soumis à des règles comptables strictes qui conduisent parfois à une valeur qui s’écarte de ce qu’aurait pu anticiper une personne non familière avec les détails des normes.

Au-delà de cette caractéristique comptable sur laquelle nous reviendrons dans la section suivante, leur valorisation justifie plusieurs autres observations intrinsèques.

La valeur marchande des marques et des actifs incorporels devient une réalité économique incontournable. Il n’est nul besoin ici de démontrer l’objectivité et la puissance de la valeur commerciale des marques dans le monde de la distribution et du commerce. Il s’agit d’un phénomène récent mais réel. On peut même dire qu’il est à l’origine d’évolutions économiques et financières extrêmement importantes mais aussi marquées par une incontestable fluctuation et une réelle fragilité. Monsieur le professeur Francis Declerck nous confiait lors d’un entretien qu’il a bien voulu nous accorder que malgré cette montée en puissance sur le marché économique, les actifs incorporels, et en particulier les marques, restent frappés par cette fragilité ontologique, de telle sorte qu’ils ne permettent pas la levée de fonds aussi facilement que nos « bons vieux actifs corporels » incarnés dans un monde matériel.

Au-delà de cette fragilité, une autre remarque s’impose, celle de la difficulté de l’évaluation des marques. Fragilité disions-nous. Caractère aléatoire aussi. Les marques ont une valeur. Mais cette valeur est extrêmement difficile à appréhender et surtout à objectiver. Elles sont victimes d’un phénomène de marché. Et l’on touche ainsi du doigt toute la difficulté de la dsitinction entre la notion de valeur économique et celle de valeur patrimoniale susceptible de permettre une valorisation et de constituer la contrepartie nécessaire à la levée de fonds.

Pour autant les marques coopératives ont de vraies  notoriétés et des valeurs économiques incontestables, même s’il est vrai que, comme nous allons le voir, s’agissant des marques vitivinicoles leur appréciation est plus délicate pour des raisons spécifiques à ce marché bien particulier.

B –  Les marques et les marchés agricoles et du vin

Les sociétés coopératives ne peuvent pas faire bénéficier les associés, même non coopérateurs, du partage des bénéfices réalisés et de la propriété des investissements réalisés. Les marques sont au cœur de cette équation que les coopératives se doivent de résoudre. Comme l’ensemble des actifs incorporels elles nécessitent des investissements importants en même temps qu’elles constituent par leur valeur croissante un levier d’une grande efficacité et d’une vraie pertinence pour parvenir à lever des fonds et obtenir des financements. Moyens et outils donc d’une réalité économique.

Les marques jouent un rôle déterminant dans le développement des entreprises tournées vers le commerce de grande consommation. Parmi nos coopératives françaises d’envergure européenne, les deux premières n’occupent que les 9e (InVivo) et 10e (Sodiaal) places. Si elles n’avaient pas fait le choix de marques fortes, d’implantations internationales, elles ne seraient certainement plus là, comme bon nombre de leurs adhérents.

Les actifs incorporels sont pourtant nombreux dans le domaine de la coopération agricole et plus particulièrement Vitivinicole. S’agissant de ce dernier qui constitue l’objet de notre réflexion, si les brevets ne sont pas une valeur courante, à l’inverse du domaine laitier ou de celui des céréales, il n’en est pas de même pour les marques. Ces dernières se sont développées dans la commercialisation du vin. Les marques de vins sont déposées, elles constituent un enjeu fondamental pour les producteurs adhérents et les coopératives, comme pour leurs concurrents non coopérateurs. La question se pose de savoir comment permettre aux premiers d’en optimiser l’usage, dans la perspective du financement de leurs activités, « pour lever des fonds » et en même temps aider à leur développement.

Jean-Baptiste Thial de Bordenave et Céline Baillet concluent leur billet sur le site de décryptage pragmatique des experts de la propriété intellectuelle dans ces termes: « On voit ainsi qu’à travers une situation règlementaire potentiellement restrictive en terme d’activité, plusieurs options peuvent permettre aux intervenants viticoles de fidéliser et développer leur clientèle au travers d’un savoir-faire d’exception dupliqué sous différentes formes…et ainsi transformer cette apparente limitation en une formidable faculté de rebond et donc de croissance! »[1]

Le cas du vin en France est spécifique et original par rapport à d’autres produits de consommation courante, voir même de luxe. Il s’agit d’un marché extrêmement atomisé dans lequel les marques ont peu de poids. Pour prendre l’exemple de la grande distribution on constate l’existence de pas moins de 800 références de vins à l’inverse de bien d’autres produits. Et pourtant, toujours dans la grande distribution, les vins tranquilles représentent le sixième linéaire, et le premier linéaire si on tient compte des vins effervescents… Il s’agit donc d’un marché dans lequel les marques n’ont pas encore pris l’importance primordiale qu’elle a pour bien d’autres produits. Sans doute ce phénomène trouve-t-il son explication dans le fait que chaque vin est différent d’un autre ; mais cette observation ne résiste pas à l’analyse comparative à un niveau international ; analyse d’autant plus importante que le marché devient international.

Deux autres remarques soulignent l’importance grandissante des marques.

  • Au sein de la consommation mondiale les vins étrangers pour lesquels le phénomène de marque est beaucoup plus significatif que pour les vins français, prennent en permanence des parts de marché supplémentaires au détriment des vins français.
  • Les habitudes et les modes de consommation du vin évoluent et changent. C’est ainsi que l’on constate pour le vin, comme pour d’autres produits, l’importance grandissante de la visibilité des produits en magasin et en ligne. Dorénavant « le consommateur achète d’abord de l’information sur le produit avant d’en disposer »[2].

Une illustration de ce double phénomène est fournie par les classements opérés entre les marques. Drinks International, magazine anglais à diffusion internationale a publié la liste 2016 des marques de vin les plus admirées du monde (The world’s most admired wine brands). Elles sont encore très largement dominées par les marques de vin européennes (28 sur 50) dont 13 françaises. Ce classement international a été établi d’après un panel d’experts, professionnels du vin constitué de 200 Masters of wine les plus réputés, de sommeliers, d’enseignants en œnologie, de journalistes, d’acheteurs de vin … Ils ont sélectionné des marques de toutes régions, de tous styles et qualités à travers le monde  selon des critères très précis : progression de la qualité, reflet du terroir, capacité à répondre aux attentes et aux goûts des consommateurs ciblés, efforts de mise sur le marché (marketing et packaging) et enfin, la forte attractivité de ces marques  à travers le monde.[3]

Voici le classement des 20 premières marques attribué par ce jury international :

1-Penfolds (Australie, Adelaïde au sud de l’Australie) Propriétaire de la cuvée mythique Grange Hermitage.

2-Torres (Espagne, près de Barcelone, au cœur du Penedès)

3-Ridge Vineyard (Californie) : Une marque connue pour ses 2 fameux vignobles : Lytton Springs (Sonoma County) et Monte Bello (Santa Cruz Mountains).

4-Casillero del Diablo (Chili) : Concha y Toro est le plus grand producteur de vin chilien dont le fameux Casillero del Diablo.

5-Michel Chapoutier (France, Rhône)

6-Guigal (France, Rhône)

7-Viña Errazuriz (Chili, Valle de Aconcagua) : Eduardo Chadwick et Famille (N). Errazuriz (Chili) produit sur l’appellation Aconcagua Costa, l’un des meilleurs vins du pays : Don Maximiano Founder’s Reserve.

8-Villa Maria (Nouvelle-Zélande, Marlborough, l’île du sud) : Villa Maria est le vignoble le plus récompensé de Nouvelle-Zélande.

9-Château d’Yquem (France, Bordeaux) : LVMH (-4)

10- Tío Pepe (Espagne, Jerez de la Frontera, Andalousie) La bodega Tio Pepe, sans doute l’une des plus grandes caves d’Andalousie produisant du Jerez (sherry).

11–Château Mouton Rothschild (France, Bordeaux) : Rothschild (+6)

12-Vega Sicilia (Espagne, Ribera del Duero) : Famille Alvarez (-10)

13-Oyster Bay (Nouvelle-Zélande, Marlborough) :

14-Graham’s Port (Portugal) :

15-Cono Sur (Chili, Valle del Maipo )

16-Cloudy Bay (Nouvelle-Zélande, Marlborough) :

17-Zonin (Italie, Vénétie) :

18-Marqués de Riscal (Espagne, Rioja Alavesa)

19-Yalumba (South Australia dans la Barossa Valley)

20-Château Haut-Brion (France, Bordeaux) [4]

La compétition est rude. Dans un marché devenu international on constate que la marque joue un rôle essentiel. Alors que l’on pourrait imaginer que la France soit en tête des classements en raison du prestige de sa production viticole on constate qu’il n’en est rien ! Et pour cause, les marques n’y ont pas pris l’importance qu’elles ont à l’international. Phénomène qui concerne logiquement plus le monde coopératif que le monde non coopératif qui joue plus la carte du prestige des vins français de manière naturelle.

Sans doute le système français des AOP/IGP a-t-il une impotance au moins aussi grande que les marques, mais il ne s’agit pas d’actifs incorporels valorisables….

Les caves coopératives s’organisent d’ailleurs pour développer leurs marques. On citera bien sûr la Champagne avec Nicolas Feuillatte[5], marque emblématique de la réussite coopérative vinicole ; mais il est vrai que les champagnes sont précisément un marché de marques… On relèvera aussi l’initiative de 12 caves coopératives qui ont créé un club pour promouvoir ensemble leurs plus belles cuvées. « Fières de leurs terroirs, de leurs 4000 viticulteurs et des compétences de leurs équipes, elles ont choisi ce nom pour afficher leur modernité : elles revendiquent leurs MARQUES et leur appartenance à la COOP, la coopération étant plus que jamais pépinière de talents ». [6] En parallèle on peut citer l’exemple du négociant Cordier à Bordeaux repris en 2015 par In Vivo qui entend faire du vin son quatrième pilier à côté de l’agriculture, de la santé animale (activité animale dont elle vient de se séparer en la revendant à une entreprise américaine)  et du pôle grand public (Gamm Vert, Delbard).[7] Le groupe coopératif (5,4 milliards d’euros de chiffre d’affaires dans 28 pays) mise sur son savoir-faire d’exportateur pour développer à l’international la marque Cordier sur le segment premium (8 à 10 euros en grandes surfaces). Il veut convaincre plus de viticulteurs de lui vendre leur production et est prêt à élargir la gamme Cordier au-delà des bordeaux.

On constate donc la multiplication des initiatives prises par différents acteurs dans le domaine vitivinicole, soit des caves coopératives, soi-même de négociants ou producteurs qui ont consisté à essayer de faire monter des marques en puissance. L’utilisation économique et financière des marques et leur développement constitue dès lors un fait nouveau dans la commercialisation du vin en France. À ce titre, la France a encore beaucoup de retard par rapport à d’autres pays producteurs comme les statistiques ci-dessus évoquées le démontrent. L’exemple du nombre de références dans la grande distribution met également en évidence l’enjeu que représente le développement des marques, afin d’animer la concurrence entre elles.

C’est pourquoi le financement par la valorisation, mais aussi et d’abord pour la valorisation, constitue un enjeu économique d’une particulière importance et un véritable challenge d’avenir dans un monde éminemment concurrentiel et subissant l’influence de la pratique des pays étrangers qui exportent sur notre territoire et chez qui nous sommes traditionnellement également appelés à exporter.

§ 2-     La pratique des prix et des ristournes.

Nous venons de voir que l’économie de la coopération agricole est fortement impactée par la montée en valeur des marques et des actifs incorporels et par les exigences de leur développement comme de leur utilisation ; et ceci au risque de remettre en cause les principes et valeurs fondamentaux de la coopération au premier rang desquels figurent l’a-capitalisme et la gouvernance. Nous avons mis en évidence que ces deux valeurs jouent un rôle fondamental et constituent des marqueurs de l’identité coopérative. Le conflit latent entre le capitalisme lié à l’économie de marché et à sa financiarisation d’un côté et la préservation des valeurs coopératives de l’autre se retrouvent dans la pratique des prix et des ristournes au profit des coopérateurs.

Cette question nous intéresse de façon directe car elle illustre la manière dont l’arbitrage doit se faire entre les deux types de valeurs de plus en plus en concurrence : celles du capitalisme et celles de la coopération.

Les associés coopérateurs sont à la fois fournisseurs et/ou clients de la coopérative mais également ses associés. À ce titre, ils sont amenés à percevoir une double rémunération : le prix de leur production apportée à la coopérative et la ristourne issue du résultat comptable de cette dernière. Cette dualité revêt différentes spécificités qui peuvent être considérées comme étant à la fois paradoxales et contradictoires du fait précisément de cette dualité et des contraintes légales liées à la détermination de ces deux éléments de leur rémunération. Nous nous attacherons dans un premier temps à rappeler le cadre légal et par voie de conséquence les contraintes qui en résultent avant de nous interroger sur les effets et conséquences de ce système.

A – Le cadre légal.

Le code rural et de la pêche maritime contient une série de dispositions extrêmement précises et contraignantes au sujet de l’affectation du résultat comptable de la coopérative. Les coopératives agricoles relèvent du statut général de la coopération de la loi du 10 septembre 1947 récemment modifiée par la loi 2014-856 du 31 juillet 2014 relative à l’économie sociale et solidaire, dite loi ESS et du Code Rural et de la Pêche Maritime (CRPM) dont certaines dispositions ont été modifiées par la loi 2014-1170 du 13 octobre 2014 d’Avenir pour l’Agriculture, l’Alimentation et la Forêt, dite loi LAA. 

Notre propos n’est pas d’entrer dans le détail extrêmement complexe de ces dispositions dont il a pu être écrit par Michel Roussilhe, Expert-comptable, Commissaire aux comptes, ancien président de la CRCC de Riom-Clermont-Ferrand que malgré les modifications législatives récentes : « Il n’en demeure pas moins, que  l’affectation du résultat des coopératives agricoles et de leurs unions révèle encore des interrogations, voire des incohérences, auxquelles les experts comptables et les commissaires aux comptes, ainsi que les dirigeants de ces entités, ne trouvent pas toujours de solutions satisfaisantes. »[8] Nous lui emprunterons le tableau récapitulatif suivant qui permet d’en avoir une vision globale et synthétique :

RESULTAT EXCEDENTAIRE
RESULTAT DES ACTIVITES DIVIDENDES
Opérations Associés

coopérateur et objet

accessoire

Opérations 

diverses et autres

produits

Opération Tiers

Non Associés

1-    Excédent de l’exercice
2-    Affectations obligatoires
a/ Report à nouveau débiteur Oui Oui Non oui
b/ Réserves obligatoires
–      Réserve indisponible résultat TNA non Non oui non
–      Réserve compensant les remboursements de parts oui Oui non oui
–      Réserve légale oui Oui non oui
3-    Excédent répartissable
4-    Autres affectations
a/ Rémunération des PAP oui Oui non oui
b/ Intérêts aux autres parts oui Oui non Oui
c/ Dividendes (parts de filialisation) non Non non Oui
d/ Dividendes (tout capital) non Non non oui
e/ Ristournes associés coopérateurs oui Non non Non
f/ Ristournes sous forme de parts d’épargne oui Non non Non
g/ Provision pour intérêts aux parts oui Oui non oui
h/ Provision pour ristournes éventuelles oui Non non non
i/ Réserve facultative oui Oui Non oui

Tels sont les principes dont nous allons maintenant examiner les modalités de mise en œuvre.

B – La mise en œuvre.

Partons d’un constat souvent entendu : «Les coopératives payent moins que les sociétés de droit commercial. » Posant cette interrogation Madame Maryline Filippi propose une réponse dans la revue internationale de l’économie sociale dans les termes suivants : « Ce reproche, adressé sur fond de crises des filières alimentaires françaises, questionne les raisons d’un prix payé par les coopératives à leurs associés coopérateurs moins rémunérateur que celui versé par les entreprises de droit commercial. Devrait-il toujours être supérieur et pourquoi ? Dès lors, si cela n’était pas le cas, quel serait l’intérêt de maintenir ce modèle d’entreprise particulier, suspicieux en raison de sa propriété capitalistique, non soumis à l’impôt sur les sociétés ? Ces interrogations soulèvent donc une question essentielle à l’essence du modèle coopératif. Examinons ce questionnement au regard des principes et du fonctionnement des coopératives agricoles. De quoi la rémunération des produits en coopérative est-elle le signe ? La propriété capitalistique d’une coopérative repose sur la détention par des associés coopérateurs de l’ensemble des parts de capital social de celle-ci en relation avec un engagement sur apport. Autrement dit : chaque associé détient du capital au prorata de l’activité réalisée par sa coopérative. Cette part de capital  social lui donne droit à un « intérêt aux parts », fixé en pourcentage. Cet intérêt aux parts est donc différent d’un dividende  d’une action, dont le taux varie en fonction des évolutions du marché boursier. La détention de capital donne également à l’associé un droit de vote qui, à la différence de celui octroyé par l’actionnariat, repose sur le principe « Une personne égale une voix », distinct de celui « Une action égale une voix » (Hansmann, 1996).

Ainsi, ce qui différencie fondamentalement la propriété capitalistique en coopérative de celle en droit commercial tient à deux points ; la rémunération fixe de la part sociale ; l’expression démocratique où tous ont le même poids dans la prise de décision, quels que soient leur niveau d’engagement sur activité et le montant de capital détenu (Chomel et al., 2013). »[9] Analyse qui n’a rien perdu de son actualité même si l’article 14 a été modifié par la Loi du 9 décembre 2016, supprimant la référence à un pourcentage.

Dans un article paru sur le site de l’ESSEC BUSINESS SCHOOL Francis Declerck qui y enseigne la finance et les marchés agricoles recense neuf défis pour la coopérative agricole française. L’un d’entre eux est précisément: « Arbitrer de manière lisible et non conflictuelle entre la rémunération du produit agricole, la rémunération des financements externes et l’autofinancement. Pour prévenir des conflits d’intérêts entre associés coopérateurs et financeurs extérieurs, la gouvernance d’une coopérative et de ses filiales peut : clarifier les droits de propriété sur la rémunération de chacun, adopter une rémunération du produit agricole ne dépendant pas d’une décision politique des associés coopérateurs, renforcer les intérêts communs aux associés coopérateurs et investisseurs extérieurs »[10].

S’agissant du résultat de l’activité de transformation et de production des apports des coopérateurs qui est l’objet de cette dualité, nous voyons à la lumière de ces textes et de ces analyses que la détermination du résultat est très largement dépendante du vote démocratique des coopérateurs en vertu du principe « un homme une voix » et donc de la gouvernance; le prix qui sera payé aux coopérateurs en rémunération directe de leurs apports étant fixé par ce vote. Il est évident que la tendance naturelle sera de valoriser l’apport des coopérateurs au niveau le plus élevé possible, au risque de priver la coopérative des moyens financiers nécessaires au renforcement de son bilan, de sa structure capitalistique et de sa capacité à faire face aux investissements et plus généralement à la valorisation de son activité. En clair une vision à court terme pourrait ainsi l’emporter sur une vision à long terme.

Les coopérateurs ne sont-ils pas amenés à privilégier leur rémunération en tant qu’apporteurs plutôt que celle dont ils ne sont pas les bénéficiaires de la même manière que dans une société commerciale, au préjudice d’un résultat dont ils peuvent avoir le sentiment d’être privés tant la ristourne est contrainte par les dispositions légales ci-dessus visées ? Et d’ailleurs Monsieur Francis Declerck souligne en conclusion du chapitre qu’il a rédigé dans le livre collectif les coopératives agricoles le fait que « la rentabilité d’une coopérative dépend d’une décision politique interne sur les prix des produits agricoles des associés coopérateurs, qui peuvent s’éloigner des prix du marché »[11].

Il y a néanmoins une tendance de fond qui démontre à quel point les coopératives et les coopérateurs deviennent des acteurs raisonnés, compétents et intégrés dans le système économique; les primes payées par la coopérative se rapprochent de plus en plus des prix du marché. Dès lors, la différence résulte des autres avantages proposés par la coopération sous l’arbitrage de la gouvernance. D’où pour le moment l’importance capitale de cette dernière qui n’est toutefois pas l’objet direct de notre analyse, mais qui en fait ressortir tout l’intérêt par le vide qu’elle comble en regard des pratiques des sociétés commerciales ; lesquelles en sont conscientes ainsi qu’en fait la preuve la volonté de soutenir le développement d’un modèle social et solidaire….

Notre préoccupation sera donc de déterminer comment ne pas faire l’impasse de la spécificité coopérative dans son adaptation aux éxigences économiques et financières de son développement ; impasse qui ne manquerait pas d’être sanctionnée à terme par une remise en cause du statut coopératif dans sa globalité…

Ces deux exemples de la montée en puissance des marques et de la pratique des prix démontrent combien la coopération est à la fois touchée et concernée par des outils marketing, purs produits du système concurrentiel capitalistique, et soucieuse de développer des pratiques raisonnées qui la rapprochent de la réalité économique et des lois d’un marché dans lequelle elle sait devoir vendre les produits de ses adhérents.

Ceci étant mis en évidence, quels sont les moyens propres dont disposent les sociétés coopératives pour se doter des outils nécessaires au développement de leur activité, en particulier pour la recherche de financements grâce à la valorisation de leurs actifs incorporels.

[1] http://www.ip-talk.com/2015/10/16/valorisation-des-marques-de-vin-pistes-de-reflexion-autour-de-la-demultiplication-de-valeur/

[2] Sur l’ensemble des statistiques « vitivinicoles » en grande distribution voir « Ateliers du Vin 2018 Matin.pdf »

[3]https://dico-du-vin.com/top-50-des-marques-de-vin-les-plus-admires-du-monde/

[4] https://dico-du-vin.com/top-50-des-marques-de-vin-les-plus-admires-du-monde/

[5] https://www.cvcnf.com/le-centre-vinicole/histoire-du-centre-vinicole

[6] http://marquesandcoop.com/nos-valeurs/

[7] http://www.lefigaro.fr/societes/2015/06/05/20005-20150605ARTFIG00012-bordeaux-le-negociant-cordier-repris-par-in-vivo.php

[8]http://www.experts-comptables.fr/sites/default/files/asset/document/rfc_07-15_-_laffectation_des_resultats_dans_les_cooperatives_-_roussilhe.pdf

[9] http://css.recma.org/article/remuneration-en-cooperatives-agricoles-les-dessous-du-debat

[10] http://knowledge.essec.edu/fr/economy-finance/les-9-defis-des-cooperatives-agricoles-francaises.html

[11] In LES COOPERATIVES AGRICOLES Chapitre 5, p. 330

SECTION 2 - LES PARTICULARISMES COMPTABLES LIÉS À LA VALORISATION DES ACTIFS INCORPORELS DANS LE CADRE COOPÉRATIF

L’ingénierie juridique est devenue une science du droit. Elle se développe dans le domaine du droit des sociétés, en intégrant les dimensions du droit du financement. Droit des sociétés et financement. C’est à cette source que nous devons aller puiser en nous interrogeant sur les particularismes liés au droit coopératif agricole. Mais cette source s’entend aussi des bonnes pratiques comptables en matière de revalorisation des actifs incorporels.

Il y a lieu de rappeler les principes applicables en droit commun avant d’envisager les particularismes liées aux sociétés coopératoives agricoles.

§ 1- L’évaluation des actifs incorporels en droit commun des sociétés commerciales.

Pourquoi revaloriser ? Comment revaloriser ? Telles sont les questions à nous poser.

A – Les motifs de la réévaluation des actifs incorporels.

Il est utile et pertinent pour pour de multiples raisons qu’une société et ses dirigeants présentent des comptes reflétant la valeur réelle de ses actifs, notamment pour utiliser ces valeurs afin de lever des fonds.  La question de la revalorisation des actifs des bilans se pose donc aux dirigeants. Les actifs incorporels présentent la première particularité d’être très souvent non valorisés dans les bilans pour avoir été créés par la société qui les exploite et les utilise. Il en va ainsi en particulier des marques. Leur deuxième particularité est que ces actifs incorporels, et notamment les marques, peuvent atteindre des valeurs vénales extrêmement élevées.  La troisième particularité est la difficulté de l’évaluation de ce type d’actifs.

Il se peut que, par suite de l’évolution de la situation économique, certains éléments de l’actif aient acquis une plus-value ou une moins-value qu’on ne peut passer sous silence sans risquer de présenter aux associés et aux tiers une situation comptable erronée , qu’elle soit avantageuse ou l’inverse.

Les immobilisations qui doivent toujours être enregistrées à leur coût d’entrée valeur d’origine doivent enregistrer leurs dépréciations selon la méthode des coûts historiques. Il n’en est par contre pas de même de leur réévaluation. Et pourtant, celle-ci revêt une grande utilité vis-à-vis des tiers en cas de recherche de financement.

Dans ce cas les dirigeants peuvent-ils procéder à une réévaluation des éléments d’actif et faire ressortir dans le bilan la plus-value occulte de l’actif social, ou dans certains cas la moins-value ? Et dans l’affirmative, comment ?

B –  Les principes comptables en faveur de la réévaluation des actifs incorporels.

La loi n’a qu’exceptionnellement prévu la possibilité de réévaluation des bilans. L’ordonnance du 15 août 1945 a, dans certains cas et sous certaines conditions, autorisé les dirigeants à procéder à une réévaluation de l’actif et de certains éléments du passif de leur entreprise. Le but du législateur était d’obtenir que les bilans traduisent à l’avenir plus exactement la situation réelle des entreprises en faisant apparaître la valeur actuelle de leurs ressources et de leurs engagements, compte tenu de la dépréciation du franc et de permettre aux entreprises ayant procédé à la révision de leur bilan de maintenir dans leur exploitation, à l’abri de prélèvements fiscaux excessifs, l’équivalent en monnaie du jour des capitaux engagés. Une seconde réévaluation de l’ensemble des immobilisations a été rendue possible en 1976 et 1977, mais pour une seule fois.

La réévaluation introduite par les les lois de finances de 1976 et 1977. Le régime a été modifié à partir de 1983. C’est encore le régime actuel. La réévaluation est prévue par les articles L 123-18 du Code de commerce et 350-1 du PCG. Le principe est de résoudre le problème posé par le principe comptable des coûts historiques. Les objectifs sont les suivants :

  • Une dérogation au coût historique. Les actifs doivent être inscrits à leur coût d’acquisition et, pour les éléments d’actif immobilisé, les valeurs retenues à l’inventaire doivent tenir compte des plans d’amortissement (c. com art. L. 123-18 ; PCG art. 213-1). Ces principes s’appliquent tant aux comptes sociaux qu’aux comptes consolidés (c. com. art. L. 233-22).

Toutefois, une société comme un groupe peuvent opter pour une réévaluation de l’ensemble des immobilisations corporelles et financières (PCG art. 214-27). Dans ce cas, l’écart entre la valeur actuelle et la valeur nette comptable n’affecte pas le résultat, il est inscrit directement dans les capitaux propres (c. com art. L. 123-18 ; PCG art. 214-27 et 941-10-III).

Cet écart est donc pris en compte pour le calcul du montant des capitaux propres (pour la perte de la moitié du capital, par exemple) et peut être incorporé au capital (c. com. art. L. 232-11). Cependant, il n’est pas distribuable tant que les plus-values ne sont pas réalisées (c. com. art. L. 232-11), ni utilisable pour compenser des pertes (c. com. art. L. 123-18).

  • Donner une information aux investisseurs sur la valeur actuelle des biens détenus. L’utilisation de la réévaluation pour des actifs immobiliers peut permettre aux investisseurs d’obtenir une information sur la valeur actuelle des biens possédés par l’entreprise. Cette méthode rapproche donc la valeur comptable du groupe de sa valeur de marché rendant l’information comptable plus pertinente pour la prise de décision de l’investisseur (concept anglo-saxon de la « value relevance »).
  • Pour autant, la réévaluation peut-elle être considérée comme une méthode alternative au coût historique ? Le règlement CRC 99-02 indique que les dotations aux amortissements doivent être déterminées sur la base des valeurs réévaluées, laissant penser que la réévaluation des actifs se limiterait à une application ponctuelle (CRC, règlt 99-02, § 302). La question posée est alors de savoir si un processus prévu pour être exceptionnel peut devenir une méthode comptable récurrente[1].

Actuellement, le nouvel article 214-27 du PCG prévoit que des ajustements portant sur l’ensemble des immobilisations corporelles et financières peuvent être effectués dans le cadre de la réévaluation des comptes. L’écart entre la valeur actuelle et la valeur nette comptable constatée lors d’une opération d’ensemble de réévaluation ne participe pas à la détermination du résultat ; il est inscrit directement dans les capitaux propres. Cet écart de réévaluation peut être incorporé au capital. Il ne peut être distribué, et ne peut compenser les pertes, sauf s’il a été préalablement incorporé au capital.[2]

Mais les actifs incorporels sont exclus des réévaluations libres. Par application de la loi celles-ci ne peuvent porter que sur les immobilisations corporelles et financières (article L 123–18 du code de commerce et 214–27 du plan comptable général). Cette réévaluation présente par ailleurs la particularité de devoir porter sur l’ensemble des immobilisations corporelles et financières ; c’est-à-dire que la réévaluation ne peut se limiter à un seul poste des bilans. Elle demeure une dérogation au principe du coût historique que nous avons rappelé.

Nous pouvons maintenant envisager la situation dérogatoire des sociétés coopératives agricoles.

·      § 2-     La réévaluation, ses possibilités et ses limites dans le monde coopératif

Quand ré-évaluer et à quelles conditions ? Comment ré-évaluer ?

A – Une réévaluation élargie.

L’article L 524–6 du code rural issu de l’ordonnance du 5 octobre 2006 prévoit que les coopératives agricoles établissent des comptes annuels selon les principes et les méthodes définies aux articles L 123–12 à L 123–22 du code de commerce.

D’après le site officiel de COOP de France le plan comptable applicable est toujours celui approuvé par arrêté du ministère de l’agriculture du 2 juillet 1986, brochure numéro 1457, édition de janvier 1987. Mais cet arrêté est antérieur aux dispositions de l’actuel article R524–22 du code rural modifié par le décret numéro 2007-1218 du 10 août 2007 qui a précisément supprimé la référence au plan comptable des sociétés coopératives agricoles et des unions de coopératives agricoles…

Une partie de la doctrine s’interroge donc sur les conséquences de cette suppression dans l’article R524–22 du code rural précisément consacré aux comptes consolidés. Selon le guide pratique de l’information financière des coopératives agricoles la question paraît posée de savoir si l’article L524–6 du code rural qui renvoie au code de commerce et donc au règlement ANC numéro 2014–03 n’aurait pas pour effet de substituer purement et simplement les dispositions du plan comptable général à celles du plan comptable particulier des coopératives agricoles. Néanmoins il semble admis que tel n’est pas le cas. D’ailleurs, l’article 46 des derniers statuts types applicables coopératives agricoles y faisait référence en précisant que « la coopérative agricole établit des comptes annuels, consolidés ou combinés suivant les principes et méthodes définies au code de commerce, sous réserve des règles posées par le plan comptable des sociétés coopératives agricoles et de leurs unions ». Ce même article 46 dont le guide pratique de l’information financière renvoie à la note 141, précise que « les principes d’organisation de cette comptabilité, des plans de compte et des supports comptables sont définis par le plan comptable sociétés coopérative et unions de coopératives agricoles brochures numéro 1457 édition de janvier 1987 »[3].

Quelles sont dès lors les spécificités des règles comptables applicables aux sociétés coopératives agricoles s’agissant de la réévaluation des actifs incorporels ? Quelles seront les modalités pratiques de la mise en œuvre de cette réévaluation sur le plan comptable et en particulier en termes d’affectation ?

Le code rural et de la pêche maritime dans le chapitre « capital social et dispositions financières » du titre relatif aux sociétés coopératives agricoles dans la section 4 « réévaluation des bilans » dispose que par application de l’article L 523–6 « les sociétés coopératives agricoles et leurs unions peuvent procéder à la réévaluation de tout ou partie de leur bilan ». Elles doivent servir selon l’article L 523–7 en premier lieu à amortir les pertes sociales et à combler les insuffisances d’amortissement afférent au bilan réévalué, en second lieu elles peuvent être incorporées au capital social par décision de l’assemblée extraordinaire à l’effet de revaloriser les parts sociales ; enfin le reliquat de ces réserves constitue une réserve libre d’affectation[4].

Il résulte de ce texte trois différences essentielles par rapport au régime des sociétés commerciales :

  • La réévaluation libre n’est pas limitée aux seules immobilisations corporelles et financières ; elle peut concerner les immobilisations incorporelles dont les marques.
  • Elle ne doit pas impérativement porter sur l’ensemble des postes du bilan ; elle peut donc être limitée par exemple à la réévaluation d’une marque comme par ailleurs elle pourrait l’être à la réévaluation de stocks de vin.
  • Elle peut être pratiquée autant de fois que souhaité.

L’article L 523–7 détermine ensuite les modalités d’affectation des réserves de réévaluation. Ceci sous réserve de respecter les principes coopératifs et en particulier les dispositions de l’article L 521-3 du CRPM. Cette réévaluation est réalisable hors consolidation des comptes. Les coopératives et unions ont un traitement comptable et fiscal identique (code rural et plan comptable approuvé par arrêté du 2 juillet 1986).

B – Les modalités de la réévaluation.

Comment pratiquer la réévaluation des immobilisations incorporelles ; sur quelles bases ?

Les textes comptables sont souvent imprécis en la matière. Si l’on réévalue couramment les marques au moment de cessions d’entreprises pour prendre en compte le Good Will, les textes comptables français ne parlent que de comptabilisation des marques au moment de l’acquisition.

Le plan comptable général qui traite de la réévaluation des immobilisations financières et corporelles en son article 214-27 (version au 01/01/2017) est-il applicable ? « Des ajustements de valeur portant sur l’ensemble des immobilisations corporelles et financières peuvent être effectués dans le cadre de la réévaluation des comptes. L’écart entre la valeur actuelle et la valeur nette comptable constatée lors d’une opération d’ensemble de réévaluation ne participe pas à la détermination du résultat. Il est inscrit directement dans les capitaux propres. L’écart de réévaluation peut être incorporé en tout ou partie au capital. Il ne peut pas compenser les pertes, sauf s’il a été préalablement incorporé au capital. Le produit hors frais de la cession qui excède la valeur nette comptable de l’immobilisation avant réévaluation, peut, en tout ou partie, être transféré à un compte distribuable à hauteur du montant résiduel de la réévaluation comptabilisée au passif du bilan, selon les règles du droit commun. Il en est de même lors de chaque exercice bénéficiaire pour le supplément d’amortissement relatif à la partie réévaluée de l’immobilisation. »

Doit-on simplement se référer à celles du code rural et en particulier de l’article L 523–7 ? Le droit coopératif ne se distingue pas du droit commun et ne comporte pas de dérogation aux dispositions du plan comptable général auxquelles il est renvoyé. Le capital peut augmenter par incorporation au capital de la réserve de réévaluation (C. rur., art. L. 523-7, al. 3 et 4) et/ou de réserves libres d’affectation (C. rur., art. L. 523-1), suite à une décision de l’assemblée générale extraordinaire qui ne peut être prise qu’après une présentation à l’assemblée d’un rapport spécial de révision établi par un organisme agréé.

La règle de l’interdiction de rémunération du capital social a elle-même dû recevoir des atténuations sensibles, car l’érosion monétaire aboutissait à léser gravement les intérêts des associés coopérateurs. C’est ainsi que, et ce fait est particulièrement remarquable, la loi de 1972 a autorisé, d’une part, la réévaluation des bilans des coopératives agricoles et, d’autre part, la revalorisation de leur capital social par l’incorporation de la réserve de réévaluation ou des réserves libres d’affectation. Certes, cette incorporation de réserve ne peut se pratiquer que dans la limite du barème fixant le taux de majoration des rentes viagères ; elle n’en constitue pas moins une dérogation importante à l’interdiction de rémunération du capital social.[5]

Le droit coopératif agricole offre donc des possibilités spécifiques, dérogatoires, originales qui ont pour conséquence de permettre la revalorisation isolée des actifs incorporels dans les bilans des sociétés coopératives ou des unions de caves coopératives. Mais, quel en est l’intérêt, notamment par rapport à notre réflexion au regard de la mise en place de financements et d’apports de capitaux extérieurs ?

C – L’intérêt de la réévaluation.

Le seul intérêt d’une revalorisation des postes d’actifs d’un bilan est de pouvoir présenter des comptes justifiant la valeur réelle de la société à travers ses actifs soit par rapport à ses associés ou à de nouveaux associés susceptibles de rentrer dans le capital ou encore par rapport à des établissements bancaires ou d’autres associés non coopérateurs, sollicités en vue de l’octroi de financements.

Comme pour les revalorisations des immobilisations corporelles et financières, ce type d’opération qui ne peut se répéter chaque année vu que les valeurs n’évoluent pas avec une telle rapidité, est neutre sur le plan fiscal car les plus-values constatées ne sont pas intégrées dans le résultat. Il en résulte donc un réel intérêt sauf que d’une part, et c’est la logique de ce régime dérogatoire, les coopérateurs ne peuvent pas en bénéficier, et que d’autre part ces réévaluations sont insufisamment attractives pour les recherches de financements extérieurs.

En effet, et c’est sur ce point que nous clôturerons ce développement, comme nous le faisait très opportunément remarquer Monsieur Francis Declercq la valeur des marques est extrêmement délicate à déterminer. Et s’agissant de questions de financement, la valeur des actifs incorporels est marquée par une très grande suspicion a l’inverse des actifs mobiliers et surtout immobiliers. Les actifs incorporels « ne se touchent pas » ; ils ont des valeurs qui sont par définition considérées comme étant fluctuantes ou incertaines. Elles ne constituent pas en soi des outils susceptibles de permettre de donner des garanties suffisamment tangibles et objectives. Les établissements bancaires demeurent d’une grande frilosité à leur égard. Et pourtant, il est évident qu’à l’époque marquée par la virtualité que nous vivons, la prise en compte des valeurs des marques devra finir par s’imposer. La question étant que dans ce contexte, pour forcer leur prise en considération, les caves coopératives, d’ailleurs comme les sociétés purement commerciales, se doivent de mettre en place les solutions d’ingénieries juridiques permettant de franchir cet obstacle pratique…

 

[2] Michelle Petot-Fontaine – Maître de conférences honoraire à l’Université Panthéon-Assas (Paris II)  Fasc. 78-10 : SOCIÉTÉS À RESPONSABILITÉ LIMITÉE . – Gestion financière . – Comptes sociaux – N°27

Date du fascicule : 25 Février 2016

[3] Guide pratique de l’information financière – Ordre des experts-comptables, p. 51 et s.

[4] Memento Francis Lefebvre, Comptable, n° 3361

[5] Gilles Gourlay  in JurisClasseur Rural Fasc. 40 : SOCIÉTÉS COOPÉRATIVES AGRICOLES. – Règles de base du statut juridique de la coopération agricole – n°39

CONCLUSION DE LA PREMIÈRE PARTIE

Le régime juridique des coopératives agricoles empile les dispositions de diverses natures. Il est singularisé par l’application de dispositions dérogatoires du droit commun en lien avec leur identité telle que celle-ci est définie partiellement par le Code Rural et de la Pêche Maritime; en même temps, de manière concurrente, les coopératives sont soumises à l’application du droit des sociétés qui exerce un pouvoir attractif et peut menacer les principes coopératifs, et donc l’identité coopérative. Ces contraintes spécifiques qui se traduisent par une fragilité sur laquelle certains s’interrogent à l’instar de M. David Hiez, préservent malgré tout le particularisme coopératif ; mais dans quelles limites et pour combien de temps?

L’identité coopérative reste un critère signifiant caractéristique du droit des sociétés coopératives agricoles, même si elle est marquée par sa souplesse et sa fragilité. Elle demeure une notion parfois délicate à appréhender, soumise aux fluctuations de la pratique et fortement imprégnée d’idéologie. L’a-capitalisme est a priori contraire à l’utilisation financière optimale des actifs incorporels et donc des marques par ailleurs imprégnées de capitalisme au sens pratique et concret du terme. Face à cet confrontation la gouvernance est-elle un principe de sauvegarde suffisant de l’identité coopérative, susceptible de la réaffirmer nonobstant la mise en œuvre de solutions inspirées par le réalisme économique dont notre époque démontre la gourmandise et la puissance ?

Ce dilemme est d’une particulière importance à l’heure où la sauvegarde du particularisme coopératif apparait primordiale en raison de ses apports au monde agricole, et du retour au premier plan de ses valeurs que l’on a pu croire un temps dépassées.

Reste à concilier ce socle avec les exigences du développement et de la performance dont les coopératives ont besoin comme tout acteur du monde économique.

Or force est de constater que malgré des dispositions dérogatoires voulues par le législateur à la demande du monde coopératif, le régime juridique et comptable des sociétés coopératives agricoles ne permet pas de trouver des solutions « coopérativement compatibles » performantes et pérennes aux exigences de financement résultant de la financiarisation de notre économie ; exigences vécues avec d’autant plus d’acuité par les administrateurs et les cadres dirigeants des coopératives qu’ils ont développé des actifs incorporels dont les valeurs sont croissantes et ne peuvent sérieusement être négligées.

Mais nous avons également constaté que les marques s’imposent comme une réalité économique en pleine progression justifiant la volonté de les valoriser pour dynamiser l’activité et le financement des coopératives surtout que le régime comptable qui leur est applicable contient des dispositions dérogatoires de nature à faciliter leur revalorisation bilantielle.

Ainsi le droit doit-il se mettre au service de ces besoins sauf à priver les coopératives des moyens essentiels dont la privation pourrait les empêcher de jouer un rôle moteur dans une concurrence internationale marquée par leur montée en puissance.

Les sociétés coopératives doivent trouver des moyens à l’extérieur de leur environnement juridique direct, tout en restant elles-mêmes, en préservant l’essentiel. C’est donc dans l’environnement juridique de ces sociétés, à l’extérieur du droit coopératif, qu’il convient de rechercher les moyens par ailleurs conformes aux idéaux coopératifs et susceptibles de répondre à ce défi économique et financier. Ce sera l’objet de notre deuxième partie.

DEUXIÈME PARTIE : LES MOYENS EXTRINSÈQUES : LA COOPÉRATION AU RISQUE DE L’OUVERTURE

Les coopératives doivent s’ouvrir à des partenariats extérieurs. Le droit qui a un rôle structurant, doit les accompagner et les soutenir, tout en préservant le cadre sans lequel elles perdraient leur identité et leur vocation.

Il doit les aider à s’étendre et à étendre leur influence en leur donnant les moyens qui leur manquent de lever des financements grâce à une technique de valorisation de leurs marques. Il s’agit à proprement parler d’ingenierie juridique.

Celle-ci pourra consister pour nos sociétés coopératives à prendre des participations dans d’autres sociétés, même non coopératives, et constituer des groupes ; ce sera une première option quasiment incontournable, tant il est vrai que le nécessaire effet de levier lié à ce type de montages a besoin d’un appui à l’extérieur. En pratique la constitution de groupes, avec filialisations, a été privilégié. Il reste par contre à déterminer comment les mettre en œuvre dans ce cadre contraint de la coopération. Ce sera le premier chapitre de cette deuxième partie.

La constitution de groupes n’est pas suffisante ; elle n’est pas une fin en soi. Elle doit être accompagnée par la mise en œuvre d’autres moyens ; ce sera l’objet de notre deuxième chapitre. L’ouverture à des capitaux extérieurs qui a manifesté ses limites, malgré différentes évolutions législatives destinées à les rendre plus attractives, reste un moyen de second ordre, complémentaire à ne pas négliger. Il convient aussi de s’intéresser aux outils contractuels que les sociétés coopératives peuvent utiliser, pour dynamiser leurs groupes et en légitimer l’existence.

CHAPITRE 1 – LES GROUPES ET LA FILIALISATION

La question des groupes et de la filialisation est double. Elle se pose tout d’abord en tant que technique juridique que nous devons analyser dans le cadre coopératif. Elle pose ensuite le problème de la nature du groupe et des modalités de son organisation face aux exigences de la préservation de l’identité coopérative.

SECTION 1 - LA POSSIBLE FILIALISATION

Le sujet a récemment été abordé de manière synthétique par Pauline Pailler :

« La coopérative peut constituer une holding, qui a la forme d’une société commerciale, et dans laquelle elle détient une participation majoritaire. Le capital de cette holding est ainsi ouvert à des investisseurs extérieurs. Cette holding détient ensuite des droits dans des filiales spécialisées. Ce que la coopérative agricole ne peut pas faire au niveau de la coopérative, ou de manière contraignante, elle peut le faire au niveau de sa filiale, si cette filiale est une société commerciale. Cette technique connaît un vif succès, en permettant d’attirer dans le groupe coopératif des tiers investisseurs. Un exemple récent concerne In VivoNSA qui, début 2015, a levé 215 millions d’euros auprès de 4 investisseurs, dont 114 millions auprès d’une société d’investissement, devenue son deuxième actionnaire après la holding de la coopérative qui en détenait 67 %. Le recours, in fine, aux marchés financiers devient alors possible, la société commerciale pouvant même être cotée. Ce qui pose la question délicate de l’articulation de cette technique de financement avec les principes coopératifs, ceux-ci se trouvant ici contournés par le recours au droit commun et par le choix d’une logique très financière. Ce financement en capital peut dans un second temps être complété par un financement par la dette, qui consiste dans un financement bancaire ou obligataire »[1].

Le choix de la filialisation dans des sociétés de droit commercial apparaît comme une solution alternative à celui d’une ouverture du capital des sociétés à statut coopératif à des partenaires non-coopérateurs. En France, ces solutions, souvent complexes à mettre en œuvre sur le plan juridique en raison du risque de dénaturation des principes coopératifs originels, et des conflits d’intérêts potentiels  entre associés coopérateurs et associés non coopérateurs, ont jusqu’à présent et en règle générale été adoptées tout en suscitant de nombreux débats.

En 2011 Maryline Filippi et Pierre Triboulet introduisaient un important article dans la revue d’économie industrielle sous le titre « Alliances stratégiques et formes de contrôle dans les coopératives agricoles » de la manière suivante : « Depuis les années 1990, la coopération agricole française a connu d’importants bouleversements organisationnels notamment à travers le développement de la filialisation et la diminution du nombre de coopératives (Koulytchizky et Mauget, 2003). Les groupes coopératifs agricoles constituent aujourd’hui les acteurs majeurs de la Coopération agricole, avec plus de 85 % des effectifs salariés et plus de 90 % du chiffre d’affaires. L’analyse de ces évolutions révèle un double mouvement : d’une part, les coopératives agricoles se développent de plus en plus sous forme de groupes coopératifs concentrant une part croissante de l’activité agricole et agro-alimentaire en particulier au sein de filiales de droit commercial ; d’autre part, les partenariats entre coopératives se sont également accrus tout secteur d’activité et toute zone géographique confondus (Filippi et alii, 2006). Ces évolutions trouvent des explications dans les contraintes concurrentielles et réglementaires liées à l’agriculture et à l’agro-alimentaire. Répondre à la pression des marchés impose aux coopératives agricoles d’accroître leur potentiel productif à travers leur investissement dans les filières. Or cette stratégie exige des moyens financiers conséquents. Dès lors la filialisation et le développement d’alliances constituent-ils des moyens pertinents pour consolider leurs positions concurrentielles ? »[2]

Les groupes coopératifs ont pris de plus en plus d’importance ces dernières années. Le tableau suivant le fait ressortir:

COOP DE France a recensé les raisons du choix de la filialisation dans les coopératives : « La création ou l’acquisition de filiales s’explique par des raisons techniques, économiques, commerciales ou financières :

  • création de sociétés spécialisées pour favoriser des partenariats et permettre ainsi des apports de financement extérieur ;
  • acquisition de savoir-faire économique, technique, marketing ou d’accès aux marchés à travers des produits et des marcs existants dans les filiales dans lesquelles la coopérative investit ;
  • élargissement de la gamme de produits pour satisfaire les clients ;
  • création de fidèles commerciales pour conquérir de nouveaux marchés, notamment à l’export ;
  • diversification des activités du groupe coopératif [3]».

Ainsi cette solution s’est-elle imposée en pratique comme étant la seule voie possible afin de répondre aux besoins de levée de fonds et de financement externes, sans pour autant que cela soit sans difficultés au regard de la nature spécifique de la coopération et des sociétés coopératives agricoles.

§ 1- La technique juridique de filialisation dans le droit coopératif.

Est-elle légale ? Quelles peuvent être ses modalités ?

A – La légalité de la filialisation.

Il n’est pas sans intérêt de l’envisager du point de vue deu droit général, avant de se concentrer sur le droit coopératif agricole.

a – En droit général des coopératives.

La filialisation ne peut se concevoir de manière pertinente que dans des groupes d’une importance suffisante. En même temps nous avons vu que le monde coopératif est travaillé par la nécessité pour les coopératives de s’unir afin d’être plus performantes en améliorant leur pouvoir sur le marché et en faisant des économies d’échelles. Mais, plus les groupes sont gros, plus ils multiplient les structures pour gérer leurs activités, plus l’ensemble devient difficile à comprendre et moins il y a de transparence. Difficile équation…

Les groupes de sociétés ne font l’objet d’aucune définition juridique ni en droit général des sociétés ni en droit coopératif. Le droit des sociétés ne comporte pas de dispositions pour encadrer la constitution des groupes. Pour autant ceci n’y a jamais fait obstacle, loin s’en faut… Les groupes ont été imposés par la pratique et les exigences économiques comme financières,  sans que le droit ne soit venu définir un cadre pour les recevoir. Ce qui est vrai en doit général l’est encore plus en droit coopératif. David Hiez consacre un chapitre de son traité intitulé « Vers la reconnaissance de groupes spécifiquement coopératifs »[4] à une vision prospective témoignant ainsi de ce quasi vide juridique que le temps devra combler à l’aide conjuguée de la doctrine et du législateur.

En l’absence de toute définition légale nous avons recherché des définitions juridiques émanant de la doctrine coopérative. Nous ferons tout d’abord référence à celle de Madame Maryline Thénot : « on appelle groupe de sociétés l’ensemble constitué par plusieurs sociétés ayant chacune leur existence juridique propre, mais unie entre elles par des liens divers en vertu desquels l’une d’elle, dite société mère, qui tient les autres sous sa dépendance, exerce un contrôle sur l’ensemble effet prévaloir une unité de décision ».[5] Madame Chantal Chomel pour sa part fait référence à la définition donnée par François Soulage : « un groupe coopératif est un groupe de sociétés détenues majoritairement ou en contrôle conjoint par une coopérative ou union de coopératives ». Et elle poursuit : « Ce qui la caractérise est donc son actionnariat coopératif, même lorsque les filiales n’ont pas de caractère coopératif, à l’exception des SICA ou des unions de coopératives dont une coopérative peut être membre pour certaines de ses activités en général proche de l’amant agricole. Dans ce groupe patrimonial les filiales sont des outils au service de la finalité coopérative »[6]. Néanmoins, en conclusion du chapitre de l’ouvrage collectif sur les coopératives agricoles que nous déjà cité, elle écrit qu’il « n’existe pas de définition juridique d’un groupe coopératif pas plus que de réflexion de fond sur le les modèles de groupes coopératifs à promouvoir. Ce champ n’a pas été vraiment investi par la doctrine et reste à explorer largement »[7].

Dans son traité sur les sociétés coopératives le professeur David Hiez identifie pour sa part à la fois des arguments en faveur de la validité des groupes en droit coopératif, et contre cette dernière. Il conclut « à l’impossibilité pour une coopérative de filialiser tout ou partie de ses activités en dehors d’une autorisation spéciale de la loi » tout en soulignant immédiatement que celles-ci sont nombreuses et couvrent l’essentiel des pratiques qui ont été mises en œuvre….[8]

Force est d’admettre que nous demeurons dans l’incertitude d’un droit fluctuant. Aucun argument définitif n’est apporté concernant la compatibilité de la filialisation avec certains des principes coopératifs tels que le principe démocratique ou celui de l’exclusivisme… Il en est de même, s’agissant de la loi du 13 juillet 1992 relative à la modernisation des entreprises coopératives (Loi n. 92-613 : JO 14 juillet; JCP 92, III, 65598) par laquelle le législateur a cherché à résoudre notamment le manque de fonds propres des sociétés coopératives[9].

Pour autant, la filialisation n’est jamais ni expressément visée, ni même simplement évoquée, pas plus qu’elle n’est ni légalisée ni interdite… Pragmatisme donc !

b- En droit des coopératives agricoles ?

Le guide de COOP DE France souligne que la pratique des groupes et de la filialisation est confrontée aux exigences des principes coopératifs : « la gouvernance doit permettre à la coopérative de maîtriser les décisions de la filiale. Les dirigeants de la filiale sont désignés ou mandatés par le conseil d’administration de la coopérative, auquel ils rendent compte de leur action. Une insuffisance de reporting à la coopérative mère génère un risque de développement de la filiale par et pour elle-même, sans prise en compte des intérêts de la maison-mère et des associés coopérateurs ».

L’article L 523–5 du code rural et de la pêche maritime les autorisa de manière implicite puisqu’il les soumettait à une autorisation préalable qui a disparu à la suite de la réforme du 20 décembre 2014. La suppression de l’autorisation ne signifie pas l’interdiction même si plus aucune disposition légale ne les autorise expréssément; il s’agit en réalité d’un allégement au bénéfice des coopératives selon David Hiez[10]. Les dispositions relatives aux distributions de dividendes ont d’ailleurs été maintenues (L 523–5–1 et 2).

De fait, ce sont donc des dispositions fiscales qui témoignent de la légalité de la pratique qui n’est plus soumise à autorisation préalable. Force est donc bien d’admettre que la pratique de la filialisation est implicitement autorisée par des dispositions fiscales explicites.

Mais la loi a également eu en vue un développement de la filialisation des activités des coopératives agricoles dans le cadre de structures de droit commun. C’était là une des idées forces du rapport Fontourcy qui, prônant le partenariat avec les entreprises non coopératives, considérait que la filiale de droit commun est bien plus apte que la SICA à l’établissement d’un tel partenariat (V. Rapp. Fontourcy, L’ouverture des entreprises coopératives au partenariat et au financement par le marché, août 1989. – V. égal., recommandant le développement de la filialisation, Note Pelsy, L’évolution du statut et du financement des coopératives, janv. 1989). Elle est également la structure la plus apte à collecter des capitaux sur le marché. Encore faut-il qu’elle apparaisse comme un réel centre de profit et que les résultats de son activité se forment bien à son niveau. Un moyen d’atteindre cet objectif résidait donc dans la possibilité donnée aux coopérateurs de recevoir les dividendes versés par les filiales. Cette mesure devait contribuer à atténuer les éventuelles réticences de certains agriculteurs à la filialisation des activités de leur coopérative et à localiser les profits dans ces filiales, pour faire appel à l’épargne publique.

Nous devons enfin signaler que les prises de participation des sociétés coopératives agricoles ne font par ailleurs pas l’objet de restrictions législatives par rapport à l’objet de la filiale concernée ; ce qui, compte tenu de la tolérance susvisée constitue un facteur incitatif élargissant le champ du possible en termes de choix de filialisations.

Pour conclure il faut souligner avec David Hiez que cette pratique de la filialisation qui s’impose encore une fois dans un cadre juridique sommaire, nécessite de manière prospective qu’un certain nombres de conditions soient réunies afin que l’esprit coopératif soir préservé. La coopérative doit poursuivre son objet à travers ses filiales et ne pas leur transférer ses activités principales. Elle ne doit pas utiliser ses filales pour agir en dehors de ses objets légaux, ni pour contourner la règle de l’exclusivisme. Un critère quantitatif en plus du critère qualitatif sera nécessaire, par arpport à l’activité de la coopérative au travers de ses filiales.

B – Les modalités de la filialisation et de la constitution du groupe.

Si le droit coopératif se contente ainsi d’autoriser la constitution de groupes et la filialisation, il en résulte que la constitution d’un groupe coopératif est soumise aux dispositions du droit commun des sociétés.

Le droit coopératif apporte certaines restrictions en ce qui concerne les modalités de remontées de dividendes. S’agissant des coopératives agricoles, le cadre légal dans lequel s’inscrit le recours à la filialisation est la loi n°91-5 du 3 janvier 1991.

Cette loi a intégré au CRPM un article L 523-5-1 permettant aux sociétés coopératives agricoles et à leurs unions (lesquelles ne peuvent de par leur statut distribuer de dividendes à leurs associés) de prendre des participations dans des personnes morales et de distribuer à leurs associés coopérateurs et non coopérateurs tout ou partie des dividendes qu’elles reçoivent au titre de ces participations, cette distribution étant faite au prorata des parts sociales libérées. Les coopératives agricoles et leurs unions peuvent dans ce cadre juridique, sous certaines conditions, bénéficier du régime des sociétés mères et filiales qui permet l’exonération de l’impôt sur les sociétés pour les produits de filiales à l’exception d’une quote-part de frais et charges de 5%. Outre les conditions générales d’éligibilité au régime (titres revêtant la forme nominative détenus en pleine propriété pendant une période minimale de 2 ans et représentant au moins 5% du capital de la société émettrice), le bénéfice en est réservé aux coopératives agricoles qui demeurent partiellement soumises à l’impôt sur les sociétés. Il s’agit là d’une innovation fondamentale dont le premier objectif a été de donner toute sa cohérence au régime des sociétés mères et filiales dont peut bénéficier la coopérative agricole en application de l’article 73 de la loi de finances pour 1989(V. Instr., 31 août 1989 : BOI 4 H-6-89 ; JCP E 1989, IV, p. 9415).

C’est à l’assemblée générale ordinaire qu’il appartient de décider la répartition des dividendes. La distribution se fait au prorata des parts sociales « libérées », ce qui entraîne une distorsion avec la distribution de l’intérêt qui s’applique au capital « souscrit » (V. n° 15). “Lorsque les résultats propres de la coopérative sont déficitaires, les dividendes sont, à due concurrence, affectés à l’apurement de ce déficit” (C. R, P. M. art. L. 523-5-1, al. 3). Contrairement à la règle admise pour l’intérêt aux parts, il n’est donc pas possible de prévoir une provision pour distribution du dividende. Il s’agit des résultats propres de la coopérative, c’est-à-dire après déduction de la part de ces résultats correspondant aux dividendes. Ils comprennent donc les résultats des opérations réalisées avec les associés et, s’il y a lieu, avec les tiers. Les dividendes, produits accessoires, peuvent ainsi compenser le résultat déficitaire de l’activité avec les associés aussi bien que de l’activité avec les tiers, ce qui modifie indirectement la règle antérieure selon laquelle l’activité avec les tiers formait une catégorie particulière de résultat, le bénéfice réalisé avec des tiers ne pouvant compenser le déficit réalisé avec les associés.[11]

Nous avons vu que les sociétés coopératives agricoles ne sont ni civiles ni commerciales ; or, les dispositions relatives à la filialisation se trouvent dans le Code de Commerce ; ce qui peut être considéré comme suffisant dès lors que les filiales sont commerciales. Ainsi retrouve-t-on les critères de distinction entre la filiale pure détenue à plus de 50 % (L 233-1 Code de Commerce) et la société dans laquelle on détient une simple participation entre 10 et 50 % (L 233-2 Code de Commerce).

Les critères purement mathématiques semblent devoir être progressivement mis de côté pour se référer à la notion de contrôle d’une société, surtout que l’on sait que par le biais des participations en chaîne il n’est pas nécessaire de détenir directement 50 % du capital d’une société pour qu’elle soit une filiale…

Madame Maryline Thénot ne s’en tient pas à cette seule définition technique et mathématique des différentes formes possibles du groupe. Elle propose d’avoir une approche en fonction de l’objectif de la société qui anime le groupe lorsqu’elle investit dans une autre entité ; et à ce titre elle distingue un placement de capitaux, une prise de participation ou une prise de contrôle[12]. Nous ne pensons pas que cette liste soit exhaustive  il nous apparait en effet imaginable de décider la création d’une filiale destinée à « loger » une marque coopérative et à l’exploiter. En quoi et pour quelle raison la volonté d’isoler une marque, comme d’autres actifs incorporels dans une structure de nature capitalistique ne pourrait-elle pas constituer un objectif légitime économiquement fondé et juridiquement recevable dans la constitution d’un groupe coopératif ?

La filialisation est par contre en butte avec les dispositions de droit souple des principes coopératifs ; c’est maintenant ce que nous allons voir.

§ 2- La filialisation et l’identité de la coopération.

Madame Maryline Thénot souligne que cohabitent désormais dans un même groupe une logique coopérative et une logique capitaliste. « La complexité de ces entités tient à leur taille, elle émane également de leur structure juridique qui autorise désormais la présence simultanée des acteurs coopératifs des investisseurs privés »[13]. Ainsi, la filialisation et la constitution de groupes coopératifs menaceraient-ils les coopératives d’une remise en cause de la spécificité coopérative et particulièrement de la gouvernance telle que nous avons tenté de la définir tout en constatant combien elle était difficile à appréhender en droit positif. Le groupe au sens juridique serait-il l’ennemi de la gouvernance ?  La compatibilité de la filialisation avec la coopération doit être envisagée d’un double point de vue. Tout d’abord à l’égard des principes précédemment retenus dans la première partie ; mais aussi en ce qu’elle fait surgir un possible conflit d’intérêts entre les groupes d’acteurs de la coopérative, remettant ainsi en cause son harmonie et son équilibre.

A- La filialisation et les principes coopératifs.

Même si nous avons vu que les principes coopératifs pourraient être qualifiés d’une sorte de guimauve juridique tant ils sont difficiles à appréhender et à traduire en droit positif, leur respect n’en constitue pas moins une exigence fondamentale et d’ordre public dans le développement des groupes coopératifs et par voie de conséquence dans la mise en place des différentes formes de filialisation. Nous avons relevé que Monsieur le professeur David Hiez s’interrogeait sur cette compatibilité et que s’il n’y avait eu les dérogations législatives spécifiques à certains domaines et particulièrement à celui des coopératives agricoles, la légalité des montages de groupes et de filialisation ne serait pas garantie. C’est dire que les praticiens marchent sur des œufs…Ma dame Maryline Thénot pour sa part a consacré un chapitre entier de sa thèse sur la spécificité coopérative face aux groupes coopératifs agricoles, et donc aux conséquences des mutations organisationnelles en groupe sur la spécificité coopérative. Nous retiendrons pour notre analyse la distinction entre les valeurs de gouvernance et les valeurs économiques pures liées aux avantages tirés par les coopérateurs.

a-    La gouvernance.

Il y a tout d’abord un problème politique, celui des modalités de prise de décision à travers la confrontation entre la logique coopérative – « un homme, une voix » – et la logique capitalistique du pouvoir dans les sociétés à forme commerciale.

Le deuxième problème posé par la gouvernance est celui de l’intégration car la filialisation suppose un mouvement de différenciation. Quelle est l’influence de la structure du groupe coopératif sur le changement organisationnel du groupe ? On constate un phénomène de basculement des lignes de force qui favorise un effet d’éloignement entre la coopératives et ses adhérents et un renforcement des pouvoirs du président et des cadres dirigeants. En cas de société holding apparait une difficulté liée à l’arrivée de nouveaux entrants, intervenants extérieurs. Il en résulte la nécessité de mettre en place une forme de cogestion exigeant l’utilisation d’outils adéquats. Il peut s’agir de comités mixtes de direction de surveillance, de pilotage, de veille, de contrôle etc. Selon les auteurs il y a trois types d’effets négatifs de la filialisation et de la constitution de groupes sur le lien coopératif, l’effet d’éloignement tout d’abord, l’effet de complexité ensuite et enfin l’effet de brouillage entre les logiques coopératives et capitalistes[14].

On peut retenir avec Monsieur D. Coté: « la perte de cohésion entre les membres et la graduelle évolution de ces derniers vers un statut de client facilite le glissement vers un mimétisme avec des pratiques d’affaires propres à l’entreprise capitaliste. La situation est donc propice au développement d’un modèle d’affaires lui-même ressemblant de plus en plus à celui d’une corporation. Voilà ce qui conduit à une crise identitaire »[15].

La gouvernance n’est donc pas un obstacle en soi, mais elle nécessite des adaptations précises afin d’en respecter les exigences dans le fonctionnement du groupe et tout particulièrement du contrôle démocratique. Nous retrouvons ainsi la pertinence de l’équation juridique déjà mise en exergue : droit des sociétés + principes coopératifs.

b- La valeur économique et la rémunération des adhérents.

L’enjeu économique et financier d’un coopérateur n’est pas celui de l’actionnaire d’une société commerciale. Ils sont aux antipodes l’un de l’autre, d’où les risques de conflits d’intérêts évoqués et soulignés par Francis Declerck, même si certains rapprochements peuvent être constatés. Traditionnellement pour le coopérateur sa contrepartie économique est constituée par le prix coopératif supérieur ou équivalent au prix du marché outre les ristournes et les avantages retirés de la mutualisation et de l’optimisation des charges grâce à la structure coopérative et aux mises en moyens qu’elle permet.

Une première chose est de clarifier au sein de la coopérative les modalités de rémunération du produit agricole, de les rendre transparentes et surtout de les déterminer d’avance en fonction de critères les plus objectifs possibles. C’est ainsi d’ailleurs que l’on constate de plus en plus une pratique des coopératives consistant à se référer au prix du marché et non plus un prix arbitrairement et politiquement déterminé par les coopérateurs en dehors de toute réalité de prix de la concurrence (cf. supra 1ière Partie, Chapitre 2, Section 1, §2).

La coexistence de deux logiques institutionnelles, coopérative et de marché, doit donc constituer une préoccupation centrale dans la recherche de la solution à apporter à l’optimisation de la valorisation des actifs incorporels et plus particulièrement des marques, dans une perspective purement économique et financière.

En même temps, la question se pose de savoir si les logiques de coopérative et de marché ne peuvent pas recéler une véritable complémentarité quand elles sont associées dans une stratégie d’intégration verticale ainsi que l’ont analysé Xavier Leroy et Maryline Thénot à l’occasion de leur présentation d’une analyse du cas de la coopérative CHAMPAGNE CÉRÉALES[16].

De même, et par voie de conséquence, se pose la question de savoir comment on peut assurer un équilibre entre la rémunération des coopérateurs et celle du capital dans la filiale. Une spécificité des coopératives agricoles concerne le rôle du capital social, sa rémunération et les risques attachés. Les parts sociales ne donnent pas droit à une plus-value et sont remboursées à la valeur nominale. Ce mode de rémunération est différent de celui applicable en société de capitaux où les actions donnent droit au versement de dividendes et à une quote-part des réserves proportionnellement au montant du capital social. En coopérative, le résultat net a donc un sens différent de celui en société anonyme. Le prix des produits agricoles apportés par les coopérateurs est décidé par le conseil d’administration et approuvé par l’assemblée générale. Le résultat d’exploitation et le résultat net de la coopérative dépendent d’une décision politique des associés coopérateurs et pas seulement des prix agricoles sur les marchés et des charges de la coopérative.

On peut enfin ajouter une dernière observation complémentaire dont nous verrons qu’elle peut-être un levier très utile par rapport à notre problématique ; il s’agit de la possibilité d’offrir aux coopérateurs de devenir eux-mêmes directement actionnaires des filiales commerciales de telle sorte qu’ils perçoivent alors directement des dividendes en plus de la rémunération que leur verse la coopérative elle-même éventuellement constituée d’une part de la contrepartie directe de leur apport et d’autre part de dividendes en provenance des filiales.

Il est évident que ce panachage de la rémunération du coopérateur à travers sa diversification et sa complexification ajoutées à la remise en cause partielle de la gouvernance en raison des mécanismes propres au fonctionnement des sociétés commerciales sont nécessairement à l’origine d’une remise en question des quatre principes essentiels initiaux de la doctrine coopérative à savoir l’acapitalisme, la démocratie coopérative, le double exclusivisme et le principe de la porte ouverte. D’où de ce chef encore la nécessité du contrôle et de la vigilance tant dans l’organisation juridique que dans la mise en œuvre.

Dès lors que la coopérative s’insère dans un groupe comportant des filiales à forme commerciale distribuant des dividendes, la rémunération et la contrepartie perçue par l’adhérent sont plus complexes à appréhender. Elles peuvent être à l’origine d’incompréhensions en raison de la complexité du système de rémunération, de la même manière que la complexité juridique remet en cause le principe de la gouvernance.

B – La filialisation et la réduction des conflits d’intérêts.   

Dans une importante contribution au sommet international des coopératives du Québec en 2014 Francis Declerck constate que la filialisation au sein des groupes est un moyen de plus en plus utilisé pour permettre le financement des coopératives en mal de fonds propres.[17] Et il pose la question qui lui est chère, du possible conflit d’intérêts lié l’utilisation de ces outils. Faisant référence notamment aux travaux de Chantal Chomel il s’interroge sur le défi à relever du possible conflit d’intérêts entre les parties prenantes qui trouvent leur origine dans la confrontation entre les logiques économiques des coopératives et celles des partenaires en société anonyme. Pour lui ces deux logiques économiques diffèrent : «En coopérative le produit risqué est la valeur du produit agricole apporté par l’associé coopérateur. En SA, c’est la valeur de l’action, capital financier apporté par l’actionnaire. Cette différence peut-être à l’origine de conflits d’intérêts entre les apporteurs de capital financier dans une coopérative ou dans ses filiales en SA. »

Monsieur Francis Declerck aborde cette question, dont il est l’un des principaux théoriciens, en distinguant les enjeux et les contraintes spécifiques de la levèe des capitaux propres, les spécificités du capital social en coopératives et ses conséquences sur la gouvernance financière. Il envisage ensuite les modes de financement habituels des coopératives et des instruments plus innovants, faisant appel à des financeurs extérieurs. Il analyse dès lors des conflits d’intérêts possibles entre les associés coopérateurs et les financeurs extérieurs avant enfin de proposer des solutions.

Il souligne un risque de conflit d’intérêt sur lequel il a attiré tout particulièrement notre attention à l’occasion des échanges que nous avons pu avoir avec lui, et il écrit toujours dans sa communication sur ce thème lors du sommet international des coopératives au Québec en 2014: « les coopératives agricoles font face à des contraintes spécifiques pour lever des capitaux propres à cause de leur mode de gouvernance, des droits de propriété et de la rémunération limitée des capitaux propres ».

Il en résulte la nécessité d’un arbitrage ; et Monsieur Francis Declercq constate que cet arbitrage est facilité dans les groupes coopératifs car il peut être différent des arbitrages auxquels les coopératives sont contraintes en matière d’émission de titres financiers de différentes natures.

Pour un groupe coopératif l’arbitrage peut se faire de la manière suivante :

  • la coopérative maximise la rémunération du produit agricole apporté par l’associé coopérateur à la coopérative, y compris en ristourne;
  • la SA maximise la rémunération du capital financier.

Ainsi, les coopérateurs reçoivent-ils d’une part le produit de leur activité au sein de la structure coopérative mais aussi d’autre part, indépendamment de ce premier produit, les dividendes et les plus-values des filiales correspondantes à l’efficacité économique des filiales. Monsieur Francis Declercq constate que « cette solution permet aux associés coopérateurs d’arbitrer eux-mêmes leur mode de rémunération tout en maximisant l’efficacité économique de chaque entité ». Il poursuit « cela peut faciliter la compréhension des enjeux économiques et le partenariat avec les financiers extérieurs. »

Le débat récurrent perdure nonobstant les avancées pratiques. Les groupes coopératifs sont accusés de trahir les principes de la coopération afin de satisfaire des objectifs exclusivement économiques et financiers. Les groupes s’en défendent affirmant que les valeurs sacro-saintes de la coopérative sont respectées et particulièrement les principes de gouvernance et le principe « un homme, une voix ». Un article récemment paru de Madame Maryline Thénot en fait la démonstration[18].

Monsieur Francis Decklerc conclue sa communication susvisée avec les propositions suivantes :« pour prévenir les conflits d’intérêts relevés entre associés coopérateurs et financeurs extérieurs, le mode de gouvernance en coopératives peut inclure des droits de propriété clairs de la rémunération de chacun et une rémunération ne dépendant pas d’une décision politique des associés coopérateurs. Il est aussi possible de renforcer les intérêts communs aux associés coopérateurs et investisseurs extérieurs, ce qui est nouveau. »

L’exigence de droits de propriété clairement définis a été mentionnée par Chaddad et Cook (2004) et par Coté (2001) pour attirer les financeurs extérieurs. Il s’agit surtout de la rémunération de chacun. Pour Chomel (2013), Mauget (2011)et Thévenot (2011), la gouvernance de chaque élément d’un groupe se distingue de celle de la coopérative. Mais cela ne suffit pas.

Une rémunération ne dépendant pas d’une décision politique des associés coopérateurs est indispensable pour prévenir les conflits d’intérêts et attirer des financeurs extérieurs. Un arbitrage est nécessaire entre la maximisation de la rémunération du produit agricole des associés coopérateurs et la maximisation de la rémunération du capital financier des financeurs extérieurs.

Ainsi le schéma classique de la constitution d’un groupe à partir de la technique de la filialisation, à travers la constitution de sociétés commerciales classiques de type capitalistique, se traduit incontestablement par une remise en cause en profondeur de l’esprit et des valeurs de la coopération. S’il n’est pas juridiquement impossible, tant nous avons vu que la conciliation des principes est aussi subtile que politique, la mise en œuvre de ce type de filialisation nécessite de rechercher des outils adaptés et des formes juridiques permettant de mieux préserver, ou de préserver au maximum, l’esprit coopératif.

C’est ce que nous allons maintenant examiner grâce à l’expérience d’un groupe coopératif renommé et en constant et dynamique développement depuis de nombreuses années.

[1] Société coopérative – Financement des coopératives agricoles – Etude par Pauline PAILLER Document: Droit rural n° 460, Février 2018, dossier 11

[2] https://journals.openedition.org/rei/4952

[3] Guide pratique de la coopération agricole 3ième édition, p. 125

[4] David Hiez op. cit. p. 367 et s.

[5] Mémento groupe de sociétés. Francis Lefebvre.

[6] Chantal Chomel, op. cit.p.124

[7] Chantal Chomel, op. cit. p. 134

[8] David Hiez op. cit. n°531.32 p.361

[9] Sylvie DE VENDEUIL in La Semaine Juridique Entreprise et Affaires n° 39, 24 Septembre 1992, act. 100213 Les entreprises coopératives se modernisent.

[10] David Hiez op. cit. n°531-52 p. 363

[11] Hélène AZARIAN in SOCIÉTÉS COOPÉRATIVES AGRICOLES . – Aspects particuliers de la vie sociale – n° 16

[12] Maryline Thénot, op. cit. p.79

[13] Terre-net, 26 février 2018 « les coopératives agricoles ont-elles pris un tournant trop capitaliste ? »

[14] Maryline Thénot, op. cit., p. 198

[15] Côté D., (2005) « loyauté et identité coopérative. L’implantation d’un nouveau paradigme coopératif ». Recma n°295

[16] Xavier Leroy et Maryline Thénot, « L’étonnant pouvoir des coopératives » p.419 et s.

[17] Francis Declerck « instruments financiers et conflits d’intérêts : application aux coopératives agricoles françaises » in Le pouvoir d’innover des coopératives, p. 416 et s.

[18] Maryline Thénot, « Les coopératives ont-elles pris un tournant trop capitaliste ? », Terre-net média 26 février 2018

SECTION 2 - LA SOCIÉTÉ EN COMMANDITÉ PAR ACTIONS COMME FORME DE SOCIÉTÉ HOLDING – LE CAS VIVESCIA

C’est un cas unique dans le monde de la coopération. Société historique, elle est devenue l’un des géants des céréales. Elle a en même temps conservé son identité coopérative. Comment ? Son développement a été marqué par un choix audacieux et novateur il y a presuqe trente ans, celui de la forme juridique de la société en commandite par actions pour sa holding. Choix auquel a participé Maryline Thénot à qui nous devons plusieurs contriubutions qui permettent d’en apprécier les pâramètres et l’intérêt.

Aussi, à la lumière de ces contributions analyserons-nous tout d’abord les grandes étapes de la constiturion de ce groupe avant d’examiner son régime juridique.

§ 1- La constitution du groupe VIVESCIA et son développement.

L’originalité de la constitution d’un groupe autour d’une société en commandite par actions dans le domaine de la coopérative agricole résulte d’une initiative historique, celle du groupe CHAMPAGNE CÉRÉALES devenu aujourd’hui VIVESCIA. Notre objectif sera de bien en appréhender les circonstances, les objectifs et les modalités avant d’en faire une analyse juridique dans la perspective de la nécessaire conciliation évoquée par Pauline Paillier (cf II° Partie – chapitre 1 – section 1).

Ce groupe coopératif présente la particularité d’avoir été constitué au XIXe siècle et d’avoir toujours été animé par la volonté de ses fondateurs de rester attachés à l’esprit de la coopération qui présentait la caractéristique d’être ancré dans les convictions religieuses du catholicisme social systématisé et formalisé dans l’encyclique du pape Léon XIII « Rerum Novarum »[1].

La création de la société holding en forme de société en commandite par actions est intervenue récemment, en 1991, après de nombreuses évolutions de ce groupe et une croissance économique remarquable. L’objectif à cette date était selon la formule des fondateurs de « rester ce que nous sommes » tout en satisfaisant aux exigences économiques de la constitution d’un groupe important pour servir les intérêts des coopérateurs dans le cadre de l’économie mondialisée. Il s’agissait alors pour les dirigeants de concentrer des groupes membres de l’union qui avait été constituée en 1984 dans le prolongement d’un GIE lui-même créé en 1981 afin de permettre l’entrée de capitaux extérieurs nécessaires à la politique de diversification voulue par les dirigeants tout en assurant aux coopérateurs la préservation de leur pouvoir et du contrôle des outils industriels.

Madame Maryline Thénot qui accompagna la réflexion ayant conduit à la constitution de la structure actuelle du groupe, s’exprime ainsi dans sa thèse : « Mais un problème découlant de la fusion était la difficulté d’intégrer des adhérents présentant des profils socioculturels différents en fonction de l’histoire et de la localisation géographique de leur coopérative d’origine. Cependant le problème fut résolu au fil du temps et pour Curutchet « nonobstant des oppositions, champagne céréale a réussi à construire une identité respectant les racines idéologiques propres à chaque tendance en mettant en avant,… la mission immuable de toute coopérative… et en concrétisant le but exprimé à travers sa devise : chercher à garantir le devenir de tous ses adhérents en développant une stratégie active pour affronter la nouvelle donne économique » ».[2]

Dès lors s’ensuivit une ouverture du groupe à des capitaux extérieurs. Le groupe coopératif n’est plus majoritaire dans nombre de ses filiales mais les règles de gouvernance mises en place dans le cadre de la société en commandite par actions ont permis de préserver l’intégrité du pouvoir des coopérateurs. Le développement qui s’en est suivi, couronné par des succès économiques incontestables, ne s’est apparemment jamais fait au détriment des valeurs de la coopération et ceci grâce à la mise en place de cette structure spécifique de la société en commandite par actions.

§ 2- L’analyse juridique du cas VIVESCIA.

Les structures des groupes coopératifs sont diverses, ainsi que par voie de conséquence l’organisation de la gouvernance comme les modalités de répartition des résultats et particulièrement des dividendes.

A – Les « modèles-types » de participation des coopérateurs dans le groupe.

Les groupes coopératifs sont globalement constitués de manière schématique en trois niveaux :

  • les coopérative et une éventuelle union ce qui implique éventuellement deux niveaux en un,
  • la société holding détenue par la structure coopérative,
  • les filiales.

On retrouve des modalités de participation des coopérateurs via leurs administrateurs dans les différents niveaux de constitution des groupes qui ne sont pas les mêmes pour chacun d’entr’eux. On peut identifier avec Madame Maryline Thénot trois types d’organisation de la gouvernance :

  • Le premier dans lequel les coopérateurs à travers leurs administrateurs ne sont représentés que dans la structure coopérative avec dans certains cas un premier problème inhérent au fait que lorsqu’il s’agit d’une union, voir donc certaines hypothèses d’unions d’unions, provoquant un premier éloignement de la part des coopérateurs vis-à-vis du lieu d’exercice du pouvoir. C’est par exemple le cas d’EURALIS. Ce premier schéma est caractérisé par un défaut d’implication des coopérateurs. Il multiplie donc les risques de distorsion voire de divorce entre la logique capitalistique et la logique coopérative que nous avons identifiée et de violation des valeurs coopératives.
  • Le second est celui dans lequel à l’inverse les coopérateurs via leurs administrateurs vont participer aux structures de gestion à la fois de la société holding et des filiales. C’est le cas de LIMAGRAIN et TERRENA. À l’inverse, il en résulte de manière incontestable une lourdeur opérationnelle dans les sociétés filiales constituant une gêne institutionnelle dans la gestion. La gouvernance coopérative peut alors être un frein à l’efficacité opérationnelle capitalistique.
  • Le troisième schéma est celui dans lequel les coopérateurs via leurs administrateurs ne participent aux organes de gestion que dans la structure coopérative d’une part et dans la société holding d’autre part. C’est le cas de VIVESCIA. Il s’agit d’une solution intermédiaire mais qui ne résout pas tous les problèmes relevés dans le premier schéma.

C’est là qu’intervient l’intérêt du choix de la forme juridique de la société en commandite par actions pour la société holding.

B – Le choix original de la société en commandite par actions.

On assiste depuis quelques années à une forme de renouveau des Sociétés en Commandite par Actions, alors pourtant qu’elles faillirent être abandonnées lors de la réforme de la loi du 24 juillet 1966. « De fait, s’il est un peu excessif de parler d’une nouvelle “mode” en faveur de la SCA, un certain nombre d’adoptions récentes et assez spectaculaires de cette forme sociale témoigne d’un incontestable regain d’intérêt. Aujourd’hui, en effet, à côté des “fidèles” SCA que sont les Établissements Michelin, La Voix du Nord et Casino, figurent plusieurs entreprises connues en tant que sociétés anonymes et qui ont adopté la forme de SCA : citons Yves Saint-Laurent, Hermès, Eurodisney, Dubois International (Holding du Groupe Castorama), Lagardère Groupe, Péchelbronn)[3]. » Mathias Turck l’avait déjà souligné dès 1994 : « sont apparues des SCA dont la fonction essentielle était de protéger les dirigeants de l’entreprise contre toute tentative de prise de contrôle, sous forme, en particulier, d’offre publique d’achat. La SCA a, en effet, pour caractéristique principale de dissocier le capital de la société, détenu par des associés commanditaires responsables à hauteur de leurs apports uniquement, et la direction de celle-ci, exercée par un ou plusieurs gérants, également associés commandités dans la plupart des cas, et, à ce titre, responsables sur la totalité de leurs patrimoines. Détenir la majorité des actions et des droits de vote correspondants ne suffit donc pas à contrôler la société, d’autant que les statuts peuvent prévoir la quasi-inamovibilité du ou des gérant(s) commandité(s). Le problème de la responsabilité indéfinie de ces derniers a été en pratique éludé en faisant jouer le rôle d’associé commandité à des sociétés à responsabilité limitée contrôlées par les maîtres de l’affaire. Aujourd’hui, la SCA, tout en demeurant un moyen inégalé de protection contre les prises de contrôle intempestives, s’avère, également, d’une grande efficacité en matière de restructuration de groupe ou d’acquisition de sociétés. Lagardère Groupe, l’entité née de la réorganisation de Matra-Hachette, est un bon exemple d’utilisation de ces SCA de « deuxième génération »[4].

Mais au-delà de cet effet de mode juridique qui n’est pas propre, loin s’en faut, au monde coopératif, pour quelle raison la société en commandite par actions présenterait-elle des caractéristiques telles qu’elle puisse être considérée comme la forme juridique adaptée à la réalisation de cette si difficile conciliation entre les principes coopératifs et les exigences capitalistiques du développement économique et financier ? Elle permet, en son sein, de séparer tout en les associant les fonctions de l’entrepreneur commandité (qui prend les risques de l’exploitation) et du capitaliste commanditaire (qui entend, lui, limiter sa responsabilité au montant de son apport).

Ce faisant, nous le voyons immédiatement, comme pour les groupes familiaux, elle permet de conserver le pouvoir dans un cadre juridique restreint, répondant à un esprit, à des principes à des considérations extra juridiques et antiéconomiques tout en s’ouvrant à des capitaux extérieurs et aux risques comme aux bienfaits du capitalisme économique.

Elle est ensuite caractérisée par la souplesse et la liberté de son régime juridique (V. not. en ce sens, M. Cozian, A. Viandier et Fl. Deboissy, Droit des sociétés, op. cit., n° 885. – Adde, P. Le Cannu, La SAS dans la concurrence des formes de sociétés : Bull. Joly 2008, p. 236 et s.). ; ce faisant, là encore, elle rejoint les caractéristiques fondamentales des sociétés coopératives et les principes de la coopération…

Elle est ensuite traditionnellement considérée comme une arme anti-OPA, d’où le choix qu’en font les groupes familiaux. Tel “assaillant” ou “raider”, s’il peut assez aisément acquérir des actions, peut beaucoup plus difficilement devenir propriétaire de parts de commandite qui ne sont pas cessibles. Dans notre cas, elle sera donc le moyen d’éviter toute prise du pouvoir coopératif par les apporteurs de capitaux extérieurs et toute dénaturation conséquente du modèle coopératif du groupe, quelle que soit l’importance de la participation au capital social. Elle garantit la dissociation entre le pouvoir des coopérateurs et celui du capital, en satisfaisant aux exigences de l’ « a-capitalisme »

Enfin la société en commandite par actions est marquée par la possibilité de variabilité de son capital. Ce qui constitue encore une caractéristique commune avec les sociétés coopératives.

Les caractéristiques de la société en commandite par actions la rapprochent des sociétés coopératives par certains de ses aspects et développent des particularités qui sont spécifiquement de nature à résoudre la difficile problématique de la conciliation entre les principes économiques de nature capitalistique et coopératifs.

Quant aux inconvénients de la société en commandite par actions tels qu’ils sont analysés par le professeur Yves Dereu à qui nous avons emprunté la liste des avantages qu’elle présente, ils n’apparaissent pas déterminants par rapport aux préoccupations qui animent la constitution d’un groupe coopératif. Le statut social du dirigeant, le fait que la SCA puisse être un piège à capitaux ou encore les excès provoqués par sa souplesse et sa liberté statutaire ne nous semblent pas constituer de véritables éléments dissuasifs de son utilisation dans le contexte coopératif.

Madame Maryline Filippi dont on sait l’attachement tout particulier à la gouvernance des coopératives fait elle-même une référence expresse à la possibilité d’utilisation de la formule juridique de type société en commandite par actions en ce qu’elle permet de limiter le risque de perte de pouvoir des coopératives dans les filiales voir dans les holdings qu’elle dénonce par ailleurs dans le chapitre qu’elle a rédigé dans l’ouvrage collectif les coopératives agricoles.

Ainsi la société en commandite par actions permet-elle la dissociation organisée de manière institutionnelle entre le capital et la gouvernance avec la mise en place d’un contrôle effectif des coopératives sur l’activité capitalistique, leurs administrateurs étant membres du commandité et du conseil de surveillance.

Nous constatons donc que la constitution des groupes coopératifs avec une filialisation bien organisée et segmentée, et en son cœur une structure du type société en commandite par actions protégeant la gouvernance et le pouvoir coopératif, peut permettre d’associer ce qui a priori pourrait sembler contradictoire. Ce shémas semble devoir être l’outil susceptible de permettre la conciliation que certains estimaient ou estiment encore difficile voire impossible.

Ceci étant, la consitution du groupe n’est pas une fin en soi. Il faut le dynamiser et l’organiser par la mise enoeuvre d’un certain nombre de moyens que nous allons maintenant approfondir.

[1] http://w2.vatican.va/content/leo-xiii/fr/encyclicals/documents/hf_l-xiii_enc_15051891_rerum-novarum.html

[2] Maryline Thénot, op.cit., p.146

[3] Yves Dereu in Fasc. 152-10 : SOCIÉTÉS EN COMMANDITE PAR ACTIONS. – Présentation générale. Situation des associés . – Fonctionnement. Gestion financière

[4] Mathias  TURCK in La Semaine Juridique Entreprise et Affaires n° 30, 28 Juillet 1994, 377 Société en commandite par actions et effet de levier juridique 

CHAPITRE 2 - LES OUTILS COMPLÈMENTAIRES

Ils sont de deux ordres, capitalistiques tout d’abord, contractuels ensuite.

SECTION 1 - LES OUTILS CAPITALISTIQUES

Nous nous interesserons à l’ouverture du capital des coopératives puis des filiales des coopératives en faveur des adhérents des coopératives.

§ 1 – L’ouverture du capital des sociétés coopératives.

Le cadre juridique général doit être précisé avant d’examiner les différentes possibilités offertes par les réformes successivement intervenues afin de faciliter cette ouverture capitalistique.

A – Le cadre général d’origine.

Madame Chantal Chomel souligne que l’on a assisté progressivement à la création d’un statut sui generis de coopérative agricole constituant une originalité dans le droit français pour une entreprise de plein exercice[1]. Monsieur Gilles Gourlay retient trois signes distinctifs de la nature juridique de la société coopérative agricole : société de nature particulière, a capitalistique et autonome[2].Il lui reconnaît enfin des caractéristiques qui sont, sans aucune dérogation, celles de la société coopérative à savoir l’exclusivisme, l’égalité, la double qualité ou le double engagement, l’indisponibilité des profits et la variabilité du capital, le contrôle de l’État et le régime fiscal dérogatoire.

Nous l’avions déjà évoqué à propos de leur régime juridique, les coopératives agricoles sont la quintessence de la coopérative et donc de l’esprit coopératif, et à ce titre elles sont fermées aux principes gouvernant le capitalisme financier.

Reste que ce régime original et spécifique a fait l’objet de multiples évolutions concrètes venues du droit des sociétés, directement et indirectement, qui ont eu pour objet d’essayer d’ouvrir leur capital social à des apports extérieurs ou plus simplement à des sources de financements internes, par des moyens relevant des mécanismes du capitalisme pourtant contraire à l’esprit coopératif.

Madame Pauline Paillier souligne en quoi le droit coopératif est opposé à cet appel à des financements extérieurs : « Régie par des principes coopératifs qui figurent maintenant dans la loi, la coopérative semble rétive aux modes classiques de financement. On peut ainsi citer le principe de non-lucrativité qui interdit la distribution de dividendes ou le partage des réserves, auquel est préféré le versement d’un intérêt, qui est plafonné ; le principe démocratique qui impose la règle « un homme, une voix » ; ou encore le principe d’égalité des associés. Autant de principes qui interfèrent avec la logique de financement d’une société. En effet, une société, pour se financer, dispose de deux leviers complémentaires : le financement par le capital et le financement par la dette. »[3]

Il faut dire que le financement d’une société ne peut être assuré que par la dette, c’est-à-dire par le bas de bilan, ou par l’ouverture du capital, c’est-à-dire du haut de bilan. Quand on sait la frilosité des établissements financiers vis-à-vis du monde coopératif et des actifs incorporels, le développement du financement par le haut de bilan doit être exploré même si il met en œuvre des principes et des outils capitalistiques, à la condition de préserver l’essentiel coopératif…. C’est ce que le législateur a imaginé à plusieurs reprises.

Selon Mauget (1991), cité par Francis Declerck pour obtenir des fonds propres, la coopérative peut habituellement :

  • Lever du capital social auprès des associés coopérateurs en proportion de leur activité économique avec la coopérative;
  • Lever du capital social auprès des associés non coopérateurs selon l’activité économique faite avec la coopérative, si les statuts de la coopérative l’autorisent;
  • Obtenir des subventions d’investissement;
  • Mettre en réserve une partie des excédents sur décision de l’assemblée générale.[4]

Ces parts sociales, réserves et subventions d’investissement demeurent indivises et non distribuables, pour pérenniser l’activité de la coopérative de génération en génération d’agriculteurs. En cas de dissolution de la coopérative, elles font partie de l’actif net dont le solde, après paiement des dettes et remboursement du capital social, demeure non partageable.

B –  Les réformes destinées à ouvrir les fonds propres des sociétés coopératives.

 

« Pour permettre à la coopérative de renforcer ses fonds propres, le législateur est intervenu pour favoriser l’ouverture du capital de la coopérative, par dérogation à certains principes coopératifs. Il autorise ainsi, d’abord, l’entrée au capital d’associés non coopérateurs ; il crée, ensuite, de nouveaux moyens de financement spécifiques. »[5]

a-  Les réformes de 1983, 1987, 1991 et 1992 spécifiques au droit coopératif.

Monsieur David Hiez a consacré à ces réformes un important article paru à la revue internationale de l’économie sociale sous l’intitulé « les instruments de fonds propres des coopératives : 20 ans d’innovation législative » ; c’était déjà en 2003 ![6]Il y écrivait en substance que l’adoption de la loi du 13 juillet 1992 avait eu pour objet de rechercher des moyens rénovés de financement pour les coopératives dont les besoins de fonds propres sont aussi anciens que le mouvement coopératif lui-même et pour lesquels aucune mesure spécifique n’avait été prise. Mais cette loi ne fut pas la seule. Il y avait eu tout d’abord la loi 83–1 du 3 janvier 1983 sur le développement des investissements et de la protection de l’épargne créant les titres participatifs, puis la loi numéro 87–416 du 17 juin 1987 créant les certificats coopératifs d’investissement, la loi 92–643 du 13 juillet 1992 introduisant de nouvelles catégories de parts du capital social et assouplissant partiellement le régime coopératif. Monsieur David Hiez synthétise ces orientations en ce qu’elles consistent essentiellement selon lui dans « la reconnaissance de nouveaux associés au sein des coopératives : les investisseurs non coopérateurs dits associés de l’article 3 bis ».

On doit aussi faire référence à la loi n° 91-5 du 3 janvier 1991 qui s’est donnée comme objectif de faciliter ce financement. Pour ce faire elle a prévu deux séries de mesures : d’une part, l’élargissement du sociétariat des associés non coopérateurs et, d’autre part, le développement des moyens de financement mis à disposition des coopératives agricoles, autorisant une offre plus importante au public , le tout sous réserve d’une mesure de sauvegarde garantissant la prépondérance agricole.[7] L’article L. 523-11 du Code rural et de la pêche maritime, inséré par la loi n° 91-5 du 3 janvier 1991, autorise les coopératives agricoles à émettre des obligations dans les conditions prévues par l’article L. 228-39 du Code de commerce, à l’exception de celle qui, sauf cas particuliers, interdit l’émission d’obligations aux sociétés dont le capital n’est pas intégralement libéré (V. C. com., art. L. 228-39, al. 4).

Le caractère nominatif et indivisible s’applique à toutes les parts. Les parts à intérêt prioritaire sans droit de vote prévues par l’article 11 bis de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 portant statut de la coopération (JO 11 sept. 1947, p. 9088) ajouté par l’article 7 de la loi n° 92-643 du 13 juillet 1992 relative à la modernisation des entreprises coopératives (JO 14 juill. 1992, p. 9450) ne peuvent être émises par les coopératives agricoles (C. rur., art. L. 523-1, al. 6 ajouté L. n° 92-643, 13 juill. 1992, art. 65, II).

A titre d’accompagnement de ces différents textes ont également été intégrées par la suite  des dispositions destinées à améliorer l’attractivité de l’investissement coopératif au travers notamment de l’incorporation des réserves au capital. Le capital peut dorénavant augmenter par incorporation au capital de la réserve de réévaluation (C. rur., art. L. 523-7, al. 3 et 4) et/ou de réserves libres d’affectation (C. rur., art. L. 523-1), suite à une décision de l’assemblée générale extraordinaire qui ne peut être prise qu’après une présentation à l’assemblée d’un rapport spécial de révision établi par un organisme agréé.

Mais Monsieur David Hiez n’hésite pas à écrire pour conclure son bilan de ces 20 années de mise en œuvre de ces dispositions partielles et malgré tout marginales, qu’il est mitigé, la coopération restant écartelée entre son attirance vers le système capitalistique et son attachement aux valeurs qui constituent sa colonne vertébrale ; semper idem !…

D’autres textes de lois doivent être évoqués. Le premier est extérieur au domaine coopératif.

b- L’ordonnance de 2004 du droit des sociétés a-t-elle impacté les sociétés coopératives ?

Nous citerons ce texte qui témoigne des barrières isolant le monde coopératif agricole du droit des sociétés, alors que certains se sont interrogés sur sa possible application en droit général des coopératives.[8]

Le législateur a introduit en droit général des sociétés les actions de préférence avec l’ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004 portant réforme du régime des valeurs mobilières émises par les sociétés commerciales ; mais celles-ci ne sont applicables que dans les coopératives ayant la forme de société de capitaux de telle sorte qu’en sont notamment exclus toutes les sociétés coopératives agricoles par application de l’article L521–1 du code rural et de la pêche maritime, les coopératives agricoles étant des coopératives atypiques dont la forme est distincte des sociétés civiles et commerciales. Les coopératives agricoles ne sont donc pas impactées.

c- La loi du 5 janvier 2006[9]

Elle a élargi l’utilisation des parts sociales à avantages particuliers (PSAP), créé un article L. 524-2-1 du Code rural qui renforce l’information donnée lors des assemblées aux associés et impose des modalités plus strictes d’affectation du résultat. Elle a encore institué des parts sociales d’épargne.

Madame Hélène Azarian donne l’état de la composition du capital des sociétés coopératives agricoles à la suite de l’entrée en application de ces nouveaux textes. Afin de tenir compte des innovations de la loi d’orientation agricole n° 2006-11 du 5 janvier 2006 (JO 6 janv. 2006, texte n° 2), le décret n° 2007-1218 du 10 août 2007, relatif aux coopératives agricoles et modifiant le Code rural (partie réglementaire) (JO 14 août 2007, texte n° 16), a réécrit l’article R. 523-1 du Code rural et de la pêche maritime pour lui faire préciser la composition du capital social. Aux termes de cet article, le capital social des coopératives est donc constitué :

  • des parts sociales détenues par les associés coopérateurs dans le cadre de leur engagement d’activité;
  • des parts sociales détenues par les associés non coopérateurs lorsque les statuts de la coopérative autorisent leur admission ;
  • des parts sociales d’épargne détenues par les associés coopérateurs;
  • des parts à avantages particuliers détenues par les associés, coopérateurs ou non.

Pour ce qui est de l’affectation nouvelle des résultats, Madame Azarian résume l’apport de cette loi : « Afin de favoriser une gestion plus dynamique du capital social des coopératives, d’y impliquer davantage les adhérents et de la rendre plus attractive aux nouvelles générations d’agriculteurs dans un contexte de diminution croissante du nombre d’exploitants (Rapp. Sénat, César, préc. n° 13, p. 128), la loi d’orientation agricole du 5 janvier 2006 a inséré après l’article L. 524-2 du Code rural et de la pêche maritime un nouvel article L. 524-2-1 qui, outre confie au conseil d’administration ou au directoire le soin de préparer et de soumettre aux associés réunis en assemblée générale un rapport détaillé sur la gestion et l’évolution de la coopérative ainsi que sur sa stratégie et ses perspectives à moyen terme, aménage le processus d’adoption de l’affectation des résultats de façon à limiter la mise en réserve (sur cette affectation, V. l’analyse très fine qu’en fait M. Roussilhe, L’affectation du résultat dans les coopératives agricoles et leurs unions : RF compt. 2015, n° 489, p. 38 s.). Il prévoit en effet, après imputation du report à nouveau déficitaire et dotation des réserves obligatoires, une liste d’affectations sur lesquelles l’assemblée générale délibère, s’il y a lieu (depuis la loi n° 2014-1170 du 13 octobre 2014 d’avenir pour l’agriculture, l’alimentation et la forêt, dite « loi d’Avenir » (JO 14 oct. 2014, texte n° 1), il n’est plus en effet obligatoire de soumettre chaque possibilité d’affectation du résultat à une délibération spécifique de l’assemblée générale ». [10]

Pour conclure ce tour d’horizon des différentes lois ayant partiellement réformé les droit des sociétés coopératives agricoles en apportant diverses dérogations, force est d’admettre que bien qu’il soit marqué par des conditions privilégiées de crédit et par un régime particulier d’aides publiques, le financement du secteur coopératif reste un problème préoccupant, dans la mesure où le caractère « a-capitalistique » de la structure coopérative n’est pas fait pour favoriser l’intervention des investisseurs. Et à l’évidence les nombreuses interventions législatives n’ont pas permis de résoudre cette équation à deux variables que constitue l’addition des outils capitalistiques d’une part et des principes de la coopération d’autre part. Francis Declerck introduisait ainsi sa communication au sommet international des coopératives de 2014 :« Les coopératives agricoles font face à des contraintes spécifiques pour lever des capitaux propres à cause de leur mode de gouvernance, des droits de propriété et de la rémunération limitée des capitaux propres ».

L’ouverture du capital des sociétés coopératives constitue donc un outil complémentaire permettant la levée de capitaux au sein de la forme sociale coopérative qui connait des limites dont on peut dire qu’elles sont autant juridiques que sociologiques ; la coopération reste « un monde à part ».

§ 2 – L’ouverture du capital des filiales commerciales aux coopérateurs.

Un deuxième type d’ouverture du capital social doit être envisagé ; il s’agit de celui des filiales des coopératives aux coopérateurs ; une ouverture « en interne » par rapport au cercle des acteurs de la coopérative. Même si les coopérateurs trouvent un intérêt dans la filialisation à travers les remontées de dividendes et leur possible distribution spécialement organisée par le législateur, il est apparu que la difficile conciliation des principes coopératifs et du capitalisme sociétal pouvait trouver des éléments de réponse dans l’ouverture du capital des filiales aux coopérateurs. Il s’agit d’une véritable innovation. Madame Chomel la souligne de la manière suivante : « Quelques groupes coopératifs, ayant fait le constat de l’inadaptation de ce dispositif, ont franchi une étape supplémentaire étant de développer un actionnariat des producteurs en s’engageant dans l’ouverture directe du capital social des filiales, en général via la holding portant les participations, aux associés coopérateurs avec pour but de les associer au développement industriel du groupe coopératif »[11]. C’est très exactement ce qu’a fait CHAMPAGNE céréales. Mais Madame Chomel précise tout de suite que ces expériences sont à la fois trop récentes et trop peu nombreuses pour évaluer leur réel potentiel de développement et leurs conséquences pratiques. Et elle pose le problème de la double qualité d’associés – coopérateurs et actionnaires – pour les agriculteurs qui les fait entrer dans un monde à la  logique très différente.

L’expérience du groupe CHAMPAGNE CÉRÉALES démontre pour sa part, mais sans un réel recul comme le souligne Madame Chantal Chomel, que cette innovation présente le très grand avantage de rapprocher les coopérateurs de la structure commerciale détenue par la holding. Et surtout, ce qui fait la marque spécifique de ce modèle est que l’actionnariat se fait à travers la société holding et non pas directement dans cette dernière ; ce dont il résulte un encadrement institutionnel rejoignant l’entretien de l’esprit coopératif. En effet, cette augmentation de capital à destination des coopérateurs fut imaginée afin de permettre aux agriculteurs de bénéficier de la hausse de la valeur des outils industriels en devenant actionnaires en direct de ces outils. Ce fut aussi un moyen de garder un lien très fort entre l’adhérent et la transformation de ses produits agricoles. Ce qui est valable pour des outils industriels le serait également par rapport à des actifs incorporels tels que des marques à forte valeur ajoutée.

D’autre part, cette ouverture du capital aux coopérateurs est de nature à renforcer la cohésion et la notoriété de la coopérative agricole mère elle-même vis-à-vis des coopérateurs en leur démontrant qu’elles évoluent tout en les associant à cette évolution.

Madame Maryline Thénot conclut ainsi : « l’accueil de cette première ouverture du capital dans la société champagne céréale a été particulièrement positif auprès des agriculteurs mais les fonds souscrits ont été inférieurs à ce qu’escompté à l’époque par le groupe car l’opération a été proposée en pleine période de crise économique à un moment où les agriculteurs n’avaient qu’une très faible capacité de liquidités disponibles pour des placements financiers ». On peut donc considérer que cette opération fut un succès même s’il y a lieu de le relativiser pour des raisons conjoncturelles[12].

Il y a lieu toutefois selon nous de tempérer l’enthousiasme à l’égard de ce type d’opérations. On pourrait imaginer, nous n’avons toutefois pas trouvé d’analyse doctrinale à ce sujet, et les interlocuteurs que nous avons pu interroger n’ont pas eu de point de vue définitif à cet égard, que la création de deux groupes parmi les coopérateurs, ceux qui auront fait le choix de l’actionnariat et ceux qui ne l’auront pas fait, pourrait à terme créer une distorsion et donc une désintégration interne de l’esprit coopératif, en rompant le principe d’égalité. Mais, dès lors que ceci est le fruit d’un volontariat libre, l’objection peut-elle être retenue ?

Les coopérateurs se trouvent par ailleurs ainsi en position de recevoir des dividendes purement commerciaux, déconnectés de la vente de leurs produits et déterminés en fonction de principes purement capitalistiques dont il n’est pas exclu qu’ils puissent avoir un impact sur la valeur de la rémunération du coopérateur à travers son produit qui doit rester à la base et au fondement des principes coopératifs que nous avons identifiés.

Il n’est pas exclu non plus que cette ouverture fasse naître d’éventuels conflits d’intérêts au sein de la coopérative entre les différentes catégories d’adhérents…

Nous le voyons, ici encore, l’équilibre reste subtil, délicat et certainement difficile à atteindre à long terme dans la mise en œuvre de ces différents outils ;  il fait ressortir en permanence les contradictions entre le capitalisme et les principes coopératifs.

[1] Op. Cit., p. 75

[2] Op. Cit., n° 22 et s.

[3] Pauline Paillier op. cit.

[4] Francis Declerck « INSTRUMENTS FINANCIERS ET CONFLITS D’INTÉRÊTS : APPLICATION AUX COOPÉRATIVES AGRICOLES FRANÇAISES » , communication au Sommet international des coopératives de 2014 à QUEBEC

[5] Pauline Paillier op. cit.

[6] Revue Internationale de l’économie sociale n° 295

[7] Hélène Azarian, in JCL RURAL, Fasc. 46 : SOCIÉTÉS COOPÉRATIVES AGRICOLES. – Aspects particuliers de la vie sociale

[8] Patrick Prudhomme « Les actions de préférence d’une société coopérative anonyme » in Revue internationale de l’économie sociale n° 327

[9] Les nombreuses modifications intervenues suite à la loi d’orientation agricole n° 2006-11 du 5 janvier 2006, à l’ordonnance n° 2006-1225 du 5 octobre 2006 et aux trois décrets d’application des 5 décembre 2006, 10 août 2007 et 17 avril 2008 ont rendu nécessaire la refonte complète des statuts types et la renumérotation des articles. Ce fut fait avec l’arrêté du 23 avril 2008 portant homologation des statuts types des sociétés coopératives agricoles, publié au Journal officiel du 22 mai 2008 qui a abrogé tous les anciens arrêtés et globalement refondu les statuts types. L’arrêté du 23 avril 2008 a été mis à jour par l’arrêté modificatif du 29 mars 2009, publié au Journal officiel du 25 juin 2009 (parution très attendue par les praticiens) pour intégrer notamment les dispositions réglementaires nouvelles concernant les organisations de producteurs.

[10] Hélène Azarian in Jurisclasseur Rural Fasc. 46 : SOCIÉTÉS COOPÉRATIVES AGRICOLES . – Aspects particuliers de la vie sociale

[11] Chantal Chomel, op. cit. p.109

[12] Maryline Thénot, op. cit., p.150

SECTION 1 - À LA RECHERCHE DE L’IDENTITÉ COOPÉRATIVE : LES PRINCIPES COOPÉRATIFS

Quels sont les principes juridiques constituant le socle de l’identité coopérative ? Quelles sont leur nature et leur force ? Nous emprunterons à Monsieur David Hiez le qualificatif de droit souple pour ces principes constitutifs de l’identité coopérative, par opposition au droit dur c’est-à-dire au droit positif applicable en vertu de la loi.

Aucune liste exhaustive et limitative n’en est donnée par la Loi. Comme le relève M. David Hiez il faut synthétiser et additionner le contenu des principes de l’Alliance Coopérative Internationale (ACI) avec les énumérations classiques, pour la formuler de manière empirique :

  • Double qualité.
  •  
  • Porte ouverte.
  • Principe démocratique.
  • Principe acapitaliste.
  • Fédéralisme.

Dans son traité sur les sociétés coopératives, définissant le « cadre normatif » de la coopération, David Hiez évoque un « soft law » constitué par une série de principes dont il donne l’énumération suivante qui correspond justement à celle de la déclaration de l’ACI:

  1. La libre adhésion ou « principe de la porte ouverte ».
  2. Le contrôle démocratique ou principe « un homme, une voix ».
  3. La participation à la vie économique.
  4. L’autonomie coopérative.
  5. La formation.
  6. L’inter-coopération avec l’idée ancienne de république coopérative.
  7. L’attention à la communauté.

Mais ce « droit souple » à fondement international n’a qu’une force contraignante limitée…. La doctrine, malheureusement rare, s’interroge sur la force contraignante de ce « Soft Law » vis-à-vis des dispositions de droit positif qui ne reconnaissent ces principes que de manière partielle ou sous la forme de simples renvois.

Le cadre juridique actuel des coopératives en France, le « droit dur » pour reprendre notre distinction, ne fait référence ni à la recommandation 193 de l’organisation internationale du travail ni à celle de la déclaration de la ACI (confère supra). Il a été défini tout d’abord par la loi du 24 juillet 1867 il a été défini puis par la loi 47–1775 du 10 septembre 1947. Ces dispositions législatives ont été intégrées dans le code rural et de la pêche maritime (livre V, titre II) par application de l’article 22 de la loi du 27 juin 1972. Cette codification a été l’œuvre de deux décrets du 18 mars 1981.

La loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014 a notamment eu pour objet de réaffirmer une partie de ces principes « historiques » qu’elle a insérés dans l’article 1 de la Loi du 10 septembre 1947. Le titre II de cette loi formalise en effet certains des principes coopératifs: l’utilisation en commun des moyens (article L521–1), la double qualité de ses membres à la fois de détenteurs de capital social et clients et aux fournisseurs de la coopérative agricole, l’exclusivisme, le principe de la gestion démocratique « une personne–une voix », le principe de libre adhésion et enfin l’affectation des résultats à une réserve impartageable (acapitalisme) avec la pratique de la ristourne (cf infra). L’article 3 de la loi de 1947 énonçait jusqu’à présent que « les coopératives ne peuvent admettre les tiers non sociétaires à bénéficier de leurs services » sauf dispositions contraires des statuts spéciaux.

Modifié par la loi de 2014, il autorise dorénavant les coopératives à traiter avec des tiers non associés dans la limite de 20 % de leur chiffre d’affaires, à condition de le prévoir dans les statuts et que leur statut spécial ne l’interdise pas. Cette loi s’attaque ensuite au principe de l’exclusivisme déjà partiellement remis en cause comme nous l’avons vu. « La règle de la double qualité connaît depuis longtemps la dérogation tenant à la présence des associés non coopérateurs, dont la loi du 31 juillet 2014 veut aujourd’hui accroître l’investissement en modifiant l’article 3 bis de la loi de 1947 qui leur est consacré. Les modifications apportées sont d’importance variable. Certaines sont de l’ordre du toilettage, pour rendre l’article 3 bis plus lisible et cohérent. Ainsi, est introduite l’appellation d’« associés non coopérateurs », utilisée en pratique et dans certains statuts spéciaux (comme celui de coopérative agricole). Les dispositions relatives à leurs droits de vote sont refondues, l’alinéa 2 étant désormais intégralement consacré au plafond de ces droits et l’alinéa 3 à la dérogation que peuvent apporter les statuts à la règle une voix par tête »[1].

L’objectif de la loi du 31 juillet 2014 relative à l’économie sociale et solidaire était de faire changer d’échelle les coopératives, à la fois en taille et en nombre. Plus de vingt ans après la loi n° 92-643 du 13 juillet 1992 relative à la modernisation des entreprises coopératives, la loi de 2014 réforma à la fois le statut général des coopératives et leurs statuts spéciaux.

La spécificité de ce système juridique  des sociétés coopératives agricoles est que les dispositions de droit souple d’un côté et de droit dur de l’autre constituent des couches superposées d’applications cumulatives, les premières, qualifiées de souples, étant l’originalité du droit coopératif et la structure de sa singularité. Ce sont ces principes qui doivent ici retenir notre attention et en particulier deux d’entre eux sur lesquels nous avons fait le choix de diriger notre focus. Ils seront au cœur de notre réflexion parce qu’ils touchent et impactent directement notre sujet. Il s’agit tout d’abord de l’a-capitalisme et ensuite de la gouvernance.

§1- L’  « a-capitalisme ».

La coopération se définit depuis toujours à partir du principe de l’a-capitalisme ; définition négative. Quel est ce capitalisme par rapport auquel la coopération se définit en opposition? En quoi consiste ce capitalisme ? Qu’est-il devenu ? Quel est le capitalisme de l’ « acapitalisme » ?

Il est remarquable de constater que le principe de l’acapitalisme n’est pas cité par la déclaration de l’ACI…Il se traduit par le fait qu’il n’est pas interdit à une coopérative de faire des bénéfices mais qu’elle ne peut pas les répartir entre les coopérateurs. Un parallèle peut être fait, et il l’a été par de nombreux auteurs, avec le groupement d’intérêt économique régi par les articles L251–1 à L251–23 du code de commerce. Michel Gourlay s’exprime ainsi : « C’est donc en définitive plus au niveau de la destination du profit qu’au niveau de la réalisation de ce profit, que se marque le caractère spécifique de la société coopérative agricole, comme d’ailleurs de toutes les formes de sociétés coopératives ».[2] C’est dans l’utilisation des bénéfices au profit des coopérateurs que se définit l’acapitalisme. Loïc Seeberger s’exprime ainsi : « mais parler d’absence de lucre ne veut pas pour autant dire que les associés ne bénéficient pas financièrement de leur investissement dans la coopérative. Il convient donc de distinguer les excédents distribués des excédents mis en réserve ».

Différents articles de la loi du 10 septembre 1947 dans leur version actuelle, les articles 14 et s., modifiés par différentes lois dont celle du 9 décembre 2016, précisent le contenu de ce principe, et fixent la réalité de sa mise en œuvre. Ces textes rompent avec l’idée de profit sans pour autant bannir la notion d’intérêt financier, ce qui renvoie à la définition du bénéfice retenue par la Cour de Cassation dans son arrêt Manigo du 11 mars 1914 (cf supra). Et, la caractéristique des distributions est qu’elles se font en fonction de la valeur du capital et non pas du résultat de l’exercice. Quant à la répartition entre les coopérateurs elle se fait à raison du travail fourni, au prorata des apports effectués, sans lien direct avec la bonne santé économique de la coopérative.

Au fond il s’agit bien d’une interdiction de faire bénéficier ses associés coopérateurs des profits réalisés par l’activité de leur coopérative dont il est paradoxal de rappeler en reprenant les termes de Chantal Chomel qu’elle a donné naissance à une expression tout aussi répandue qu’intraduisible en termes juridiques : « la coopérative est le prolongement de l’exploitation de ses membres »[3]. Aux termes d’un raccourci sans doute audacieux mais qui ne relève pas du sophisme, on peut dire qu’il est donc interdit à un coopérateur de bénéficier du profit de sa propre activité…

Les parts sociales des associés coopérateurs ne doivent recevoir qu’un intérêt limité. Des dividendes peuvent néanmoins de manière dérogatoire être distribués aux adhérents au titre des participations que les coopératives détiennent dans d’autres sociétés – nous y reviendrons. Les sommes affectées en réserve sont indisponibles et ne peuvent en principe être incorporées au capital. En cas de dissolution, l’actif net doit être dévolu à d’autres coopératives ou à des œuvres d’intérêt général agricole. En ce qui concerne la rémunération des apports : les excédents constatés après prélèvement des diverses réserves et provisions prévues par la loi ou par les statuts peuvent être ristournés aux sociétaires proportionnellement aux opérations qu’ils ont réalisées avec la coopérative lors de l’exercice social. Ces ristournes peuvent prendre la forme de parts sociales d’épargne. (Source JCL fascicule Synthèse des sociétés coopératives agricoles).

Les membres d’une coopérative ne peuvent pas capitaliser à travers la coopération en profitant du mécanisme comptable et juridique des bénéfices et par voie de conséquence des plus-values enregistrées sur les actifs de la coopérative grâce au développement de son activité. Le seul bénéfice que le coopérateur reçoit et qu’il est habilité à recevoir de sa participation dans la coopérative résulte de la possibilité qui lui est offerte de vendre sa production dans les meilleures conditions possibles. Tout est orienté vers ce but, exclusivement vers ce but.

Maryline Filippi qui rappelle que les associés coopérateurs n’ont pas de droit de propriété sur la coopérative souligne un autre aspect « les relations économiques entre les associés et leurs coopératives différencient ou superposent deux types de relations distinctes : d’une part celle du coopérateur à travers l’engagement sur activités, et celle du coopérateur en tant qu’associé détenteur de capital. Ces relations se matérialisent par un engagement d’apport via les obligations statutaires ». La coopérative est caractérisée par cet engagement d’activité matérialisé au travers d’un contrat coopératif. La philosophie et l’esprit de la coopération qui sont inscrits dans ses origines et gravés dans le marbre de la définition légale de sa structure juridique interdisent qu’il en soit autrement.

Nous retiendrons pour conclure qu’il n’est pas interdit à une coopérative de faire des bénéfices. Par contre, les sociétaires ne peuvent pas capitaliser sur leurs apports. Ils n’ont droit qu’à percevoir la contrepartie de leurs apports. Le coopérateur qui perçoit des ristournes n’est pas associé au bénéfice de l’activité de la coopérative. Force est néanmoins de constater qu’à l’inverse rien n’interdit que la société coopérative participe à des activités économiques de nature commerciale par voie de filialisation et en retire des bénéfices.

 Qu’en est-il maintenant de la gouvernance ?

§ 2- La « gouvernance ».

Selon l’AFNOR la gouvernance d’une organisation désigne « l’ensemble des relations entre la direction d’une entreprise, son conseil d’administration, ses actionnaires et les autres parties intéressées. La gouvernance d’entreprise fournit également le cadre au sein duquel sont fixés les objectifs de l’entreprise et définit les moyens de les atteindre, de surveiller les performances et de les communiquer aux parties intéressées »[4]. Ce principe de la gouvernance intéresse notre travail car il est omniprésent dans la réflexion coopérative, même si sa consistance juridique reste difficile à appréhender. Nous en voulons pour preuve le fait que dans le très important ouvrage collectif intitulé LES COOPÉRATIVES AGRICOLES, auquel nous nous référerons à plusieurs reprises, ce ne sont pas moins de deux chapitres sur sept qui sont consacrés à la gouvernance.

Sa conception s’intègre dans le cadre général des principes identifiés et reconnus par le législateur. Il est cité par l’article 1 de la Loi du 10 septembre 1947. NI la réforme de 1992, ni celle de 2014 n’y ont apporté de tempéraments ou de modifications substancielles ; elles l’ont au contraire renforcé en le réaffirmant. Ainsi que le rappelle Madame Chantal Chomel, Claude Vienney postule que « les coopératives ne sont pas des organisations quelconques, mais qu’elles sont identifiées par une forme et des règles qui fondent leurs spécificités institutionnelles, même lorsqu’elles se forment et fonctionnent, ou lorsqu’elles sont utilisées, dans des contextes apparemment différents. »[5] Madame Chantal Chomel cite également Roland Perez qui définit la gouvernance comme « l’ensemble du dispositif institutionnel et comportemental concernant les dirigeants, depuis la structuration de leur mission et de leur nomination, jusqu’au contrôle de leurs actions et aux décisions de régulation les concernant »[6].

Elle cite également Marie-Claire Malo qui utilise la métaphore du « sablier coopératif », sorte de double pyramide inversée illustrant le fonctionnement de la gouvernance coopérative qui intègre une large base, celle des adhérents et place la direction générale dans un goulot d’étranglement entre le haut et le bas du sablier[7]. La gouvernance implique différents acteurs au sein d’une complexité particulière organisée autour du principe démocratique. Différentes règles peuvent être identifiées ; les assemblées générales des coopérateurs précisément gouvernées par le principe « une personne une voix » à l’inverse du principe des sociétés commerciales, mais aussi les organes dirigeants constitués par des conseils d’administration et encore la présence d’une direction générale déjà évoquée qui se retrouve au carrefour de toutes les interactions de la gouvernance coopérative.

Madame Maryline Filippi dont l’attachement aux principes de la gouvernance n’a plus à être soulignée, expose pour sa part que les coopératives sont des collecteurs et metteurs en marché pour aider les associés coopérateurs à mieux valoriser leur production. Elle met ainsi en exergue la notion de service. Elle écrit encore que « les coopératives constituent un modèle d’entreprise démocratique fondée sur les valeurs de responsabilité, de solidarité et de transparence. Ce sont des sociétés de personnes ayant pour finalité première de rendre des services individuels et collectifs à leurs membres »[8]. L’exercice du pouvoir au sein des coopératives orientées vers le service des adhérents, sans notion de propriété, constitue une caractéristique essentielle.

D’ailleurs Maryline Filippi elle-même s’interroge : « sur quoi repose la spécificité des entreprises coopératives ? Ou, autrement dit, l’expression de la gouvernance révèle-t-elle, ou non, une dilution des coopératives dans les entreprises commerciales ? La place de l’adhérent, associé coopérateur est alors centrale… ». Elle insiste sur le fait que contrairement aux entreprises de droit commercial animées par la maximisation des profits, qui peuvent choisir leurs fournisseurs en toute liberté, sans engagement durable, les coopératives produisent du lien social pour valoriser et pérenniser les productions de leurs adhérents qui sont en même temps leurs fournisseurs. La gouvernance dont l’un des critères affichés est le fameux « une personne, une voix » ne se comprend donc que dans la perspective du service des adhérents.

La gouvernance est le complément du principe de l’  «  a-capitalisme ». Elle sera un guide pour notre réflexion sur l’immixtion d’une notion purement capitalistique au sein du monde coopératif en raison de nécessités financières, économiques et de développement, car c’est d’elle que dépendra en grande partie la préservation de l’identité coopérative…

[1] Société coopérative – La loi du 31 juillet 2014 relative à l’économie sociale et solidaire et le droit coopératif  – Etude Étude rédigée par Sophie Grandvuillemin – La Semaine Juridique Entreprise et Affaires n° 39, 25 Septembre 2014, 1478

[2] Michel Gourlay, in JCL RURAL Fasc. 40 : SOCIÉTÉS COOPÉRATIVES AGRICOLES. – Règles de base du statut juridique de la coopération agricole – n° 26

[3] Op. cit., p.82

[4] AFNOR, Guide SD, 21 000

[5] Chantal Chomel « le cadre juridique et la gouvernance des coopératives agricoles » in LES COOPÉRATIVES AGRICOLES IDENTITÉS, GOUVERNANCE ET STRATÉGIE » LARCIER p.67

[6] Roland Perez, « la gouvernance de l’entreprise », la découverte, 2003

[7] Chantal Chomel, op. cit., p.89

[8] Maryline Filippi « les relations des coopératives avec leurs associés coopérateurs » in LES COOPÉRATIVES AGRICOLES IDENTITÉS, GOUVERNANCE ET STRATÉGIE Larcier, p. 143

SECTION 2 - LES OUTILS CONTRACTUELS

Nous entendons évoquer les moyens que la technique contractuelle est susceptible d’offrir aux coopératives pour exploiter les marques dans la perspective de leur valorisation. Nous avons recensé les « LBO », les licences de marque et la fiducie.

§ 1- Les LBO

Dès lors qu’un schéma de groupe est envisagé et mis en place, avec une filialisation, l’un des moyens susceptibles d’être utilisé comme levier financier est constitué par les LBO. Que sont les LBO ? Quelle est leur possible mise en œuvre ?

A – Définition des LBO.

Créées et développées aux États-Unis dans les années 1970, les opérations d’acquisition d’une société avec effet de levier sont communément désignées sous le terme LBO (pour Leverage Buy Out). On identifie désormais traditionnellement le LMBO (Leverage Management Buy Out) qui est une opération de LBO réalisée avec les dirigeants et salariés de l’entreprise concernée (également désignée sous le terme RES pour Reprise d’une Entreprise par ses Salariés), le LMBI (Leverage Management Buy In) lorsque l’opération fait intervenir des dirigeants repreneurs externes à l’entreprise et l’OBO (Owner Buy Out) lorsque les actionnaires et dirigeants déjà en place restent dans l’entreprise. D’autres variantes peuvent être mentionnées, comme les BIMBO (Buy In Management Buy Out) qui font coexister le management existant et de nouveaux dirigeants ou encore les LBU (Leverage Build Up) dans lesquels plusieurs sociétés cibles sont acquises pour constituer un groupe. Au-delà de la terminologie employée, ces opérations recouvrent des éléments caractéristiques communs : l’acquisition d’une société par une holding dédiée, spécifiquement financée à cette fin, ainsi que la mise en place de mécanismes assurant un effet de levier financier (acquérir la cible grâce à l’endettement financier), juridique (contrôler la société cible sans en détenir directement le contrôle) et fiscal (déduire du résultat de la holding les intérêts financiers de la dette ayant permis l’acquisition de la cible).[1]

Le financement de l’acquisition de la cible ne se fait pas uniquement par recours à l’endettement mais également par utilisation des fonds propres de la holding d’acquisition. Dans les opérations simples, les fonds propres sont exclusivement représentés par des actions de capital. Dans d’autres cas, des valeurs mobilières donnant accès à terme au capital social sont en outre émises, principalement des bons de souscription d’actions ou des obligations convertibles en actions.

B – Mise en œuvre des LBO par rapport à la problématique du financement des marques et des actifs incorporels.

Toute la difficulté réside dans la fragilité de la valorisation de la marque qui serait susceptible d’être « logée » dans une filiale à forme commerciale spécialement constituée pour exploiter la marque. Cet aspect purement économique est essentiel car déterminant pour que l’opération puisse être finalisée avec succès.

Au-delà, se pose la question de la mise en place du mécanisme juridique de la LBO dès lors qu’à l’origine la marque se trouve dans l’actif des sociétés coopératives. La « cible » est dans le groupe ! On doit dès lors imaginer la cession de la marque à une société commerciale ou son apport à cette dernière ; mais il ne peut à ce stade être question de mettre en place un LBO.

Par contre, avec un système de sociétés en cascade, on peut envisager une cession de l’une à l’autre avec mise en place d’un financement pour soutenir une LBO de la part de la société holding du groupe coopératif. Nous sommes dans des mécanismes d’ingénieries juridiques et financières que les groupes commerciaux ont l’habitude de résoudre. Il suffit de les transposer dès lors que, pour les raisons déjà exposées, un groupe coopératif agricole a été organisé à partir d’une société holding, le principe de la filialisation ayant été admis et considéré comme compatible avec les principes coopératifs.

On le voit, l’opération est complexe mais juridiquement et financièrement faisable, avec les avantages fiscaux y afférents et les effets de levier tant juridique que financiers qui l’accompagnent. Pour finir, la question se pose de la compatibilité d’un tel montage avec les principes coopératifs tels que nous les avons identifiés. Question qui peut être considérée comme étant réglée dès lors que la mise en place de la société holding est admise et que le respect de la charte coopértaive est assuré au moyen de la gouvernance dans le groupe ; la filialisation de sociétés à forme commerciale pouvant s’entendre avec un objet économique qui sera l’exploitation de la marque selon des modalités et sous une forme que nous allons maintenant pouvoir envisager.

 

§ 2 – Les licences de marque 

Le magazine de l’organisation mondiale de la propriété intellectuelle introduisait ainsi en 2008 un article sur le thème de la propriété intellectuelle et du financement : « Le financement de la propriété intellectuelle, c’estàdire lutilisation en garantie dune créance de marques, dessins et modèles, brevets et droits d’auteur ou autres actifs intellectuels, suscite un intérêt croissant dans les milieux concernés. De plus en plus d’entreprises, qu’elles soient multinationales ou PME, utilisent leurs droits de propriété intellectuelle comme source de crédit, et de plus en plus d’institutions financières réalisent des opérations dans lesquelles ces droits sont donnés en sûreté. »[2] Et il poursuivait: « Les droits de propriété intellectuelle, en effet, ne constituent pas seulement des actifs de grande valeur, mais aussi une source importante de financement. Le développement de l’innovation est une préoccupation très importante pour les pays du monde entier; pour les entreprises, qu’il s’agisse de jeunes pousses ou de PME innovantes, l’accès au financement est vital. »

Parmi les moyens évoqués figurait en bonne place la mise en place de licences de marque que nous allons définir avant d’en envisager la mise en oeuvre.

A – Définition du contrat de licence d’exploitation d’une marque.

Le contrat de licence de marque peut être défini comme la convention par laquelle le titulaire d’une marque octroie à un tiers la jouissance de son droit d’exploitation moyennant le paiement d’une redevance. Concrètement c’est pour le tiers, le droit d’apposer la marque sur des produits ou services, identiques à ceux désignés dans l’enregistrement et le droit d’en faire un usage commercial en contrepartie d’une redevance (V. P. Roubier, Droit de la propriété industrielle : Sirey 1954, t. 2, n° 36, p. 143. – E. Tardieu-Guigues, Le contrat de licence de marque : thèse Montpellier, 1991, p. 21 ; J.-J. Burst, Breveté et licencié : leurs rapports juridiques dans le contrat de licence : thèse, Litec, coll. CEIPI, 1970. – J. Azéma et J.-C. Galloux, Droit de la propriété industrielle : Précis Dalloz, 6 éd. 2006, n° 1498. – J. Passa, préc., n° 400. – V. Cass. com., 4 févr. 2014, n° 12-21.695 : JurisData n° 2014-001553). M. Planiol voyait la licence de façon « négative », comme un contrat par lequel le titulaire de la marque s’empêchait de mener une action en contrefaçon à l’égard du licencié, mais cette définition étroite n’est plus retenue par les juges (CA Orléans, 13 juill. 1892 : DP 1893, 2, p. 239). L’article L. 714-1 du Code de la propriété intellectuelle dispose que “les droits attachés à une marque peuvent faire l’objet en tout ou partie d’une concession de licence d’exploitation exclusive ou non exclusive […]”, ce qui est assez laconique pour décrire une pratique qui est extrêmement courante et qui a une grande importance économique, laissant ainsi une grande liberté aux parties.[3]

La loi du 4 janvier 1991, énonce dans l’article L. 714-1, alinéas 2, 3 et 4, du Code de la propriété intellectuelle : « Les droits attachés à une marque peuvent faire l’objet en tout ou partie d’une concession de licence d’exploitation exclusive ou non exclusive ainsi que d’une mise en gage. La concession non exclusive peut résulter d’un règlement d’usage. Les droits conférés par la demande d’enregistrement de marque ou par la marque peuvent être invoqués à l’encontre d’un licencié qui enfreint une des limites de sa licence en ce qui concerne sa durée, la forme couverte par l’enregistrement sous laquelle la marque peut être utilisée, la nature des produits ou des services pour lesquels la licence est octroyée, le territoire sur lequel la marque peut être apposée ou la qualité des produits fabriqués ou des services fournis par le licencié. Le transfert de propriété, ou la mise en gage est constaté par écrit, à peine de nullité. »

La licence d’exploitation est juridiquement possible au sein d’un groupe entre deux sociétés éventuellement liées par une relation « mère – fille ». Rien ne s’y oppose.

B – La licence d’exploitation au service du financement.

Il faut distinguer les financements bancaires et les levées internes de capitaux.

a- La recherche de financements extérieurs par des banques.

Nous avons vu que la constitution d’un groupe et la mise en place d’une filialisation permettait que la marque, actif incorporel, soit logée dans une société filiale du groupe. Mais la question se pose immédiatement de savoir ce qu’elle doit en faire ; comment doit-elle l’exploiter ? Différents cas de figure se présentent. La marque peut parfaitement rester la propriété de la société coopérative et être simplement confiée à la société filiale en exploitation à travers une licence d’exploitation de marque. On peut aussi imaginer que la marque soit cédée à une filiale qui l’exploitera, ou encore qu’après avoir été cédée la marque soit confiée en exploitation à travers une licence à une autre société du groupe, également filiale.

Ce type de montages et particulièrement les contrats de licences d’exploitation conclus dans des contextes spécifiques, ont fait l’objet de débats jurisprudentiels dans le cadre desquels leur nullité fut soulevée. Cette question a été tranchée par la Cour de Cassation. « Selon l’arrêt attaqué, le 27 novembre 2006, une licence d’exploitation de la marque du concédant a été concédée en contrepartie d’une redevance annuelle calculée par un pourcentage sur le chiffre d’affaires, avec minima ; n’ayant pas reçu paiement des redevances convenues, le concédant a obtenu une ordonnance d’injonction de payer à laquelle le licencié a fait opposition. C’est en vain que ce dernier fait grief à l’arrêt de l’avoir condamné à payer au concédant les sommes de 37 685 euros et 42 319 euros avec intérêts. En effet, la cause de l’obligation constituant une condition de la formation du contrat, la cour d’appel, appréciant souverainement la volonté des parties, a considéré que celle-ci résidait dans la mise à disposition de la marque et non dans la rentabilité du contrat ; par ce seul motif, la cour d’appel a justifié sa décision » (Cass. com., 18 mars 2014, n° 12-29.453, F-D : JurisData n° 2014-005362 ; JCP G 2014, 1116 ; D. Bakouche, Le contrôle de l’existence de la cause dans la jurisprudence de la Cour de cassation : l’abandon d’une subjectivisation : Lexbase 2014, n° 588 ; C. Caron, La cause du contrat de licence de marque : Comm. com. électr. 2014, comm. 77 ; L. Leveneur, Le contrat de licence de marque est moins rentable qu’espéré : le licencié peut-il refuser de payer la redevance convenue ? : Contrats, conc. consom. 2014, comm. 123 ; D. Mazeaud, À propos de quelques petits arrêts de la jurisprudence civile : D. 2014, p. 1915 ; C. Delangle, La fausse opposition de la cause objective et de la cause subjective. – À propos de Cass. com., 18 mars 2014, n° 12.29-453, JCP E 2015, 1224).

La mise en place de ces contrats, une cession de marque ou une licence d’exploitation, entre différentes sociétés du groupe, peut permettre de constituer des leviers concrets de financement car ils autorisent qu’un établissement bancaire soit sollicité par l’une ou l’autre des sociétés du groupe afin de financer par exemple la cession de la marque et donc de permettre ainsi la levée de fonds correspondant à la valeur de cette dernière ; le service du crédit pouvant être assuré au moyen des recettes constituées par l’exploitation directe de lma marque ou par la rémunération de la licence d’exploitation avec la fourniture éventuelle de garanties au premier rang desquelles pourra figurer précisément la marque cédée, avec toutefois les réserves précédemment soulignées.

b- La mise en place de financements au sein du groupe (Loi du 6 aout 2015).

L’article 167 de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques (loi Macron) a apporté une nouvelle dérogation au monopole bancaire en autorisant les sociétés par actions (SA, SAS, SCA) et les SARL dont les comptes font l’objet d’une certification par un commissaire aux comptes de consentir, à titre accessoire à leur activité principale, des prêts à moins de 2 ans à des microentreprises, à des petites et moyennes entreprises (PME) ou à des entreprises de taille intermédiaire (ETI), avec lesquelles elles entretiennent des liens économiques le justifiant (C. monét. fin., art. L. 511-6, 3 bis : V. D.O Actualité 38/2015, n° 34, § 1). L’objectif du législateur est de permettre aux plus petites entreprises d’accéder au crédit sans nécessairement avoir à passer par un établissement de crédit ou une société de financement.

Le décret n° 2016-501 du 22 avril 2016 permet l’application effective du nouveau dispositif de prêt de trésorerie inter-entreprises en :

  • précisant les conditions et les limites dans lesquelles les entreprises peuvent octroyer de tels prêts ;
  • définissant les liens économiques devant exister entre la société prêteuse et l’entreprise emprunteuse pour justifier l’octroi du prêt ;
  • fixant les modalités d’attestation par le commissaire aux comptes des prêts consentis.

Une société ou un membre de son groupe peut prêter dans ce cadre à une autre entreprise ou un membre de son groupe (C. monét. fin., art. R. 511-2-1-1, II nouveau) si elle a consenti à l’entreprise emprunteuse ou un membre de son groupe une concession de licence d’exploitation de brevet (CPI, art. L. 613-8), une concession de licence d’exploitation de marque (CPI, art. L. 714-1), une franchise (C. com., art. L. 330-3) ou un contrat de location-gérance (C. com., art. L. 144-1) .[4]

Nous n’entrerons pas ici car ce n’est pas directement l’objet de notre travail, dans le détail des modalités de ces différents contrats nous contentons ici de constater que ces outils contractuels constituent objectivement des moyens susceptibles d’asseoir ou d’appuyer la mise en place des financements grâce aux actifs incorporels et particulièrement aux marques.

§ 3 – La fiducie.

Hélène BROTHIER et Marceau CLERMON notaires de profession, introduisent en ces termes leur article  « Quelle place pour la fiducie-gestion en 2018 ? »  : « La fiducie-gestion permet-elle de faire mieux que la société civile ou le démembrement de propriété ? Se combine-t-elle avec ces outils bien connus des professionnels ? Quelles applications en faire en 2018 ? La fiducie s’est créée dans le vide laissé par certaines techniques concurrentes et, tout à la fois, participe au développement de celles-ci. Par ce jeu de mêlée, elle trouvera sa place dans le droit contemporain. »[5] Ils y soulignent que « Pour certaines entreprises, la valorisation de la marque est prépondérante. Sa protection est parfois même un enjeu économique autonome de la gouvernance de la société. Dans d’autres cas, il s’agit d’un enjeu moral compte tenu de l’homonymie avec son créateur. Aussi, la mise en œuvre d’une fiducie s’avère très adaptée. En d’autres termes, la marque sera apportée en fiducie-gestion afin de la protéger. L’entreprise ne pourra que l’exploiter en vertu d’un contrat de licence passé avec le fiduciaire. »

Il s’agit d’une innovation au service du financement des start-up de technologies : La Fiducie, transposition en droit français du trust anglo-saxon, qualifiée de « reine des sûretés » permet aux entreprises de technologie de sécuriser leurs financeurs. La propriété des actifs immatériels (logiciels, marques, brevets) est transférée au nom du fiduciaire pendant la durée du financement au bénéfice des financeurs. Ces derniers en cas d’insolvabilité de la start-up disposent d’un droit prioritaire sur ces actifs, leur garantissant de ne jamais être évincés du projet.

Introduite dans le droit français en 2007, la fiducie sûreté est un outil mis à la disposition des investisseurs et des entreprises permettant de constituer une sûreté efficace au regard des procédures collectives.

La fiducie est parfaitement décrite par l’article 2011 du Code civil : “La fiducie est l’opération par laquelle un ou plusieurs constituants transfèrent des biens, des droits ou des sûretés, ou un ensemble de biens, de droits ou de sûretés, présents ou futurs, à un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant séparés de leur patrimoine propre, agissent dans un but déterminé au profit d’un ou plusieurs bénéficiaires.”

La mise en place de la fiducie sûreté permet à l’investisseur de disposer d’un droit de priorité incontournable en cas d’insolvabilité de la société, puisque aucune solution ne peut lui être imposée. L’activité pourra continuer, soit dans le cadre d’un plan de continuation ou d’une cession, soit de remboursement de l’investisseur, soit de prorogation de son financement dans des termes acceptables pour lui, soit encore dans le cas d’une liquidation dans laquelle les produits de cession lui seront attribués en priorité. Alternativement, l’investisseur pourra se faire attribuer l’actif fiduciaire sur la base d’une valeur d’expertise, charge à lui de reverser à l’emprunteur l’excès de valeur éventuelle par rapport au montant de sa dette garantie.

Dans tous les cas, l’organisation pratique du transfert fiduciaire au travers de l’APP, de l’INPI et des autres registres facilitera la cession à un repreneur qui disposera de ces actifs d’une façon directement utilisable.

La fiducie constitue donc une alternative encore peu utilisée qui permet de résoudre le problème posé par la frilosité des établissements financiers par rapport à la valeur des marques en renforçant leurs garanties puisqu’elle les rend propriétaires de celle-ci et les met à l’abri des risques liés à une éventuelle procédure collective.

La fiducie pemet de faire allusion aux démembrements de propriété dont nous n’avons pas fait un paragraphe d’étude, mais dont il n’est pas exclu qu’une pratique ingénieuse les utilise, toujours dans la perspective de rassurer les établissements bancaires et de leur fournir des garanties compte tenu des aléas qui grèvent la valeur des actifs incorporels et en particulier des marques, malgré leur montée en puissance dans le cadre d’une économie toujours plus virtuelle.

[1] Lola Chammas, Denis Marcheteau, Camille-Maya Hurel in Jurisclasseur Banque Fac 2310 – LBO (LEVERAGE BUY OUT) . – Création

[2] http://www.wipo.int/wipo_magazine/fr/2008/05/article_0001.html

[3] Élisabeth Tardieu-Guigues – EXPLOITATION DU DROIT DE MARQUE : L’ARTICLE L. 714-1 DU CODE DE LA PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE in JCL DESSINS ET MODELES FASC 7400

[4] Tir2 de Mise en œuvre du dispositif de prêt de trésorerie inter-entreprises in LEXISNEXIS

[5] « Actes pratiques et stratégie patrimoniale n° 1, Janvier 2018 »

CONCLUSION

L’ensemble des universitaires et des experts que nous avons sollicité ont attiré notre attention sur le grand intérêt du sujet de ce mémoire. Les praticiens, nous entendons les acteurs de la coopération, qui nous l’avaient suggéré, étaient et sont encore quant à eux toujours à la recherche de solutions.

Nos recherches nous ont permis d’identifier des pistes dont le défrichement permet de découvrir un paysage juridique encore désordonné, sans véritable cohérence et recellant sans doute autant de pièges ou d’incertitudes que de réelles solutions ; nous en sommes encore plus conscients au terme de nos travaux qu’à leur aube…

La coopération est à la croisée des chemins. Elle peut être victime des succès que certains lui promettent ou que d’autres lui attribuent déjà. M. David Hiez souligne combien le régime juridique des sociétés coopératives agricoles est flou et exposé au danger de la dissolution de leur identité du fait d’une absorption par le droit commun des sociétés, même si pour les coopératives agricoles les dispositions du Code Rural et de la Pêche Maritime constituent un cadre plus structurant que pour les autres coopératives.

Ce risque est réel quand on voit que la valorisation des actifs incorporels et en particulier des marques vitivinicoles passe nécessairement par la filialisation de sociétés à forme commerciale affranchies par nature du respect des principes coopératifs et en particulier de l’acapitalisme ; les seuls outils internes d’ouverture du capital des sociétés coopératives ayant manifesté leurs limites à cause de l’acapitalisme et l’impossible appropriation des actifs coopératifs par les adhérents, et ce malgré les nombreuses initiatives du législateur.

Les groupes coopératifs sont à construire. Tout est à penser et à faire alors que les valeurs coopératives connaissent un renouveau certain à travers le développement de l’économie sociale et solidaire. Le droit qui structure par nature, permet cette édification, à condition de l’imaginer dans la perspective de l’idéologie coopérative, et en particulier de la gouvernance ainsi que tous les autres piliers qui la structurent ; à condition de conserver toute sa vigueur à la « soft law » coopérative telle qu’identifiée par David Hiez.  A cet égard il nous est apparu que la société en commandite par action constitue un cadre juridique à privilégier dont l’utilisation devrait être au centre des réflexions des ser vices juridiques des coopératives et de leurs conseils.

Indépendamment de ces constructions sociétales, nous avons identifié des moyens complémentaires, de nature contractuelle dont la liste n’est sans doute pas exhaustive, qui sont susceptibles d’accompagner cette ingénierie juridique de manière pertinente et efficace.

Le risque est tout aussi réel sur le plan économique. La logique capitalistique doit être utilisée comme un moyen au service des objectifs naturels et légaux de la coopération. Les levées de capitaux rendues possibles ne pourront pas – ne devront pas – servir à enrichir directement les adhérents. Elles devront leur donner les moyens d’optimiser la valorisation de leurs apports et préserver la richesse de l’accompagnement coopératif. Prenons un exemple. A l’heure où les coopératives viticoles  sont confrontées à la concurrence des négociants faisant des offres d’achat de vin toujours plus alléchantes, pourquoi ne pas imaginer que grâce aux possibles levées de capitaux au moyen de la valorisation de leurs marques, ils puissent eux-mêmes, à travers leurs groupes, investir dans des terres et des plantations afin de se protéger de cette concurrence? Cet exemple illustre combien la constitution de ces groupes pourrait se traduire par la création de structures dotées d’une puissance économique capable de rivaliser avec les acteurs qui cherchent à capter le marché du vin.

Nous retouvons ainsi notre fil rouge. Le tout sera de ne pas le perdre à cause de l’innovation juridique et comptable… Le développement des caves coopératives sera à ce prix. Il permettra alors aux viticulteurs de retrouver le goût de l’adhésion parce que la coopération, en s’adaptant, en s’immiscant dans l’économie financiarisée, en y devenant compétitive et performante, aura retrouvé ses idéaux fondateurs de protection. Nous avons vu que la protection passe par la conquête. Cette entreprise a les allures d’une gageure mais pas d’un mirage, à la condition que la coopération s’en donne les moyens, tout en gardant son cap !

Le 11 aout 2018.

BIBLIOGRAPHIE

TRAITES

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